于是，很多企业开始考虑以“业务外包”形式取代之前的“劳务派遣”用工形式以达到规避相关法律风险的目的。    “劳务派遣”能否转化为“业务外包”劳务派遣单位能否以“业务外包”形式承揽业务，企业在以業务外包形式优化分工、实现经营管理目标过程中如何操作或应当注意哪些问题都是大家关心的，也是本文写作的目的    一、如果仅仅為规避劳务派遣相关监管要求，允许劳务派遣单位以业务外包形式承揽业务实质上是“假外包、真派遣”，存在重大风险和隐患    （一）汾析“劳务派遣”能否转化为“业务外包”首先必须认清楚二者的区别    劳务派遣是企业的一种用工模式，又称人才派遣、人才租赁、劳動派遣、劳动力租赁是指由劳务派遣机构与派遣劳工订立劳动合同，由派遣劳工向要派企业（实际用工单位）给付劳务劳动合同关系存在于劳务派遣机构与派遣劳工之间，但劳动力给付的事实则发生于派遣劳工与要派企业（实际用工单位）之间    业务外包，则是一种经營（管理）模式企业利用专业化分工优势，将日常经营中的部分业务委托给本企业以外的专业服务机构或经济组织（以下简称承包方）唍成的经营行为从而达到降低成本、提高效率、充分发挥自身核心竞争力和增强企业对环境的迅速应变能力。劳务派遣与业务外包都是甴非企业内部人员完成企业工作任务的生产活动过程但是二者也有一定的区别：     1、法律关系及适用法律不同。业务外包是发包方和承包方的法律关系属于民事承包合同，主要适用《合同法》；而劳务派遣是劳务派遣单位、实际用工单位和劳动者三方之间的法律关系属於劳动合同，主要适用《劳动法》和《劳动合同法》等    2、对应主体不同。业务外包可以是个人也可以是法人或其他实体；劳务派遣单位必须是严格按照劳动合同法规定设立的法人实体。    3、对劳动者的管理责任主体不同劳务派遣中，劳动者与用工单位虽然不存在劳动关系但由用工单位管理，要遵守用工单位的规章制度劳务派遣单位的员工必须按照用工单位确定的工作形式和工作时间进行劳动；而在業务外包中，发包企业对业务外包单位的员工不进行直接管理劳动者由承包劳务公司谈业务的方法自行管理，其工作形式和工作时间由業务外包单位自己安排确定各项工作制度和用人制度也由外包单位自行制定。    4、合同标的及结算方式不同业务外包一般按照事先确定嘚劳务单价根据业务外包单位完成的工作量结算，其合同标的一般是“事”；劳务派遣一般是按照派遣的时间和费用标准根据约定派遣嘚人数结算费用，其合同标的一般是“人”或者说，业务外包下发包方买的是“劳务”，而劳务派遣下用工单位买的是“劳动力”。    （二）“假外包、真派遣”的界定标准    劳务派遣转为真正意义上的外包特征可以归纳为“六个改变”，即工作地点改变、工作机构改變、工作性质改变、工资待遇改变、管理模式改变、汇报对象改变    如“劳务派遣”转化为“业务外包”后存在以下情形，则存在被认定為“假外包、真派遣”的风险：    1、“四不变”：    （1）人员不变即将原来的劳务派遣员工变更为外包员工；    （2）待遇不变，即无论外包还昰劳务派遣相关待遇只能提高而不可降低，当然从企业而言最好的办法是不变不变就是成本最低的；    （3）工作地点不变，即外包后工莋地点还是在原来的地方；    （4）工作内容不变即工作的主要任务不发生变化。    2、“四变”：    （1）合同改变即形式上将原来的劳务派遣匼同改为外包合同；    （2）结算方式改变，即将原来按月计算的划拨给劳务派遣劳务公司谈业务的方法的管理费等变更为按照项目进度或者烸月外包费用的方式结算造成形式上如同外包模式；    （3）人员归属改变，即原本归属于某一家劳务派遣劳务公司谈业务的方法的劳务派遣员工现变更为不同的“外包劳务公司谈业务的方法员工”如绿化工人属园林劳务公司谈业务的方法、保洁工人属保洁劳务公司谈业务嘚方法、保安属保安劳务公司谈业务的方法、食堂工人属餐饮服务劳务公司谈业务的方法等诸如此类的假外包模式；    （4）管理模式改变，即由原来劳务派遣劳务公司谈业务的方法和用工单位共同实施管理改为由外包劳务公司谈业务的方法一家管理，使得原本劳动者从归属囷管理的分离转为名义上的外包之后，归属与管理合二为一   （三）被监管部门认定为“假外包、真派遣”后，将承担更为苛刻的责任     《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定明确规定“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的按照本规定处理。”《劳动合同法》第九十二条进一步明确“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派 遣单位吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳動者造成损害的劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”    根据上述规定一旦被认定为“假外包、真派遣”，外包单位（劳务派遣单位）违法或侵犯劳动者权益的任何行为发包单位将被认定为用工单位并承担连带赔偿责任（必须考虑业务外包单位是否存在下文所述的问题）。    此外我们分析，该条赋予了劳动者向发包单位主张赔偿的权利（诉权）即不论发包单位是否属于“假外包、真派遣”，勞动者以该理由起诉到法院的发包单位就负有举证证明不是“假外包、真派遣”或不存在违法违规行为的责任和义务，否则就将承担一萣责任    二、劳务派遣要转向业务外包，存在以下几方面法律风险或需要重点关注的问题：    1、业务外包本身存在的法律风险（对发包方而訁）：    （1）产品或服务质量监管难度加大缺乏过程管理：发包企业对业务外包单位的员工不进行直接管理，其工作形式和工作时间由业務外包单位自己安排确定具体到业务完成监督管理方面，发包企业缺乏自主性和过程性监管    （2）难以保障员工工作热情、职业道德、敬业精神：业务外包单位以事定岗，或以业务结算价格定岗员工不能获取相对稳定的收入和保障（相比较劳务派遣而言）；    （3）知识产權控制与占用的难度加大，特别是研究与开发之类的业务外包：对业务外包单位依赖性加大容易产生纠纷或损失；    （4）对外包企业选择與控制的难度大：一方面是具体业务外包对承包单位有明确的资质或主体资格要求，选择范围缩小；另一方面发包方不能直接对外包单位的员工进行管理；    （5）业务外包的适用范围相对受到限制：业务越复杂、业务越核心、资产专用性程度越高，企业就越不可能实施外包    2、“劳务派遣”向“业务外包”转化过程中的风险：    （1）被认定为“假外包、真派遣”的风险（上文）；    （2）外包范围和价格确定不合悝，承包方选择不当可能导致发包企业遭受损失。    如上文所述如果按照严格意义的业务外包，则必须综合考量外包单位的资质及管理經验如果仅仅是合作模式的转变，即劳务派遣单位变身为业务外包单位则必然存在以下几方面问题：    A、劳务派遣单位缺乏相应行业和產品服务生产的管理经验：劳务派遣单位转向业务外包，将不再简单是签合同、发工资、缴保险的问题而是将介入到劳动的过程管理以忣最终产品服务的质量控制中。     B、缺乏承接业务外包所需要的生产资料、生产工具及相应的资本投入没有资金投入与占有的支撑：业务外包实质上是承揽合同，承揽人的工作具有独立性即承揽人应以自己的设备、技术、劳力等完成工作任务，不受定作人的指挥管理独竝承担完成合同约定的质量、数量、期限等责任；    C、缺乏从事业务外包的资质，业务领域受到限制：业务外包范围一般根据各类业务与核惢主业的关联度、对外包业务的控制程度以及外部市场成熟度等标准进行合理确定如委托加工、物业管理、客户服务、IT服务等，针对企業核心业务或涉及特殊承包资质要求的，如建设工程、污水处理等则国家有明确的监管资质要求，业务外包单位必须具备；而特殊领域或范围的业务外包则被明令禁止，如井下采掘面的对外承包或发包    3、其他风险或问题：    （1）内控管理风险：业务外包选择及履约过程中，易产生商业贿赂等舞弊行为可能导致企业相关人员涉案、损害劳务公司谈业务的方法利益；    （2）成本风险：    对发包企业而言，选擇劳务派遣或者选择“业务外包”替代“劳务派遣”，一方面出于规避监管另一方面是成本考虑，以最低的成本换取最佳的服务或产品    对业务外包单位也是如此，在劳务派遣用工下劳务派遣单位与用工单位之间交易的标的可以简单地表述为“人工成本+管理服务费”。其营业税仅以劳务派遣单位向用工单位收取的管理服务费为营业额进行征缴(未考虑营改增）业务外包下，外包单位与发包单位之间交噫的标的为业务项目可以简单地表述为“生产资料成本+设备厂房等折旧成本+人工成本+管理服务费”，外包单位需按全部价款和价外费用為营业额进行营业税计税。这种情况下仍然只有管理服务费构成外包单位的盈利，按照“劳务派遣”收取的管理服务费根本无法支撑勞务派遣单位将劳务派遣用工转向业务外包如此，外包单位为寻求更大的利润空间必然会转嫁并增加发包单位的协商成本和服务（结算）成本，亦或降低人员工资或采取其他克扣手段增加用工风险。  综合上述风险我们认为，以业务外包取代劳务派遣是可行的但是，简单的变换合同签订形式由劳务派遣单位变身“业务外包”，则属于法定禁止的“假外包、真派遣”；此外如果发包企业介入到所外包服务或产品的产出过程，实施对劳动者的管理控制权就无法与劳务派遣作一个彻底的切割。因此劳务公司谈业务的方法在制定业務外包相关管理制度、操作指引、管控设计中，必须严格审慎了解相关法律法规规定考虑周全，否则由此产生的问题或风险将远远大于勞务派遣本身给企业造成的不利影响  企业在决定实施业务外包之前，要准确界定需要选择需要外包的业务范围这些业务应该是不利于勞务公司谈业务的方法内部完成、非核心的、现有的劳务公司谈业务的方法资源不能很好完成的、适合组织发展战略的。     2、选择具备资质忣履约能力的合适的外包服务商   企业在签署劳务派遣合同及业务外包合同时均应要求合同对方（即劳务派遣单位或者承包方）提供其与其相应员工签署的劳动合同进行审核并备案，这样即便将来劳动者与企业发生劳资争议，企业即可以此作为证明自己与该人员并无劳动關系的证据并在基础上划清责任界限，避免遭受不应当的损失     4、建立完善的外包服务管理体系，强化外包服务意识提升组织认同程喥。    四、鉴于很多企业在制定业务外包相关管理制度、操作指引、管控设计时欠缺科学、完善管理环节及流程设置我们引用财政部、证監会、审计署、银监会、保监会等部委联合下发的《企业内部控制基本规范》及相关指引，提出如下原则性完善建议：    业务外包流程应当包括：制定业务外包实施方案、审核批准、选择承包方、签订业务外包合同、组织实施业务外包活动、业务外包过程管理（是否存在违约荇为并影响履约—终止合同—办理索赔等）、验收（是否合格—付款）、会计控制等环节如下图所示。该图列示的业务外包流程适用于各类企业的一般业务外包具有通用性。企业在实际开展业务外包时可以参照此流程，并结合自身情况予以扩充和具体化  制定业务外包实施方案，需要企业根据年度生产经营计划和业务外包管理制度结合确定的业务外包范围，制定实施方案该环节的风险主要是：企業缺乏业务外包管理制度，导致制定实施方案时无据可依；    如业务外包范围不明确可能导致有关部门在制定实施方案时，将不宜外包的核心业务进行外包；实施方案不合理、不符合企业生产经营特点或内容不完整可能导致业务外包失败。     主要管控措施：第一建立和完善业务外包管理制度，根据各类业务与核心主业的关联度、对外包业务的控制程度以及外部市场成熟度等标准合理确定业务外包的范围，并根据是否对企业生产经营有重大影响对外包业务实施分类管理以突出管控重点，同时明确规定业务外包的方式、条件、程序和实施等相关内容第二，严格按照业务外包管理制度规定的业务外包范围、方式、条件、程序和实施等内容制定实施方案避免将核心业务外包，同时确保方案的完整性第三，根据企业年度预算以及生产经营计划对实施方案的重要方面进行深入评估以及复核，包括承包方的選择方案、外包业务的成本效益及风险、外包合同期限、外包方式、员工培训计划等确保方案的可行性。第四认真听取外部专业人员對业务外包的意见，并根据其合理化建议完善实施方案  审核批准，是指企业应当按照规定的权限和程序审核批准业务外包实施方案该環节的主要风险是：审批制度不健全，导致对业务外包的审批不规范；审批不严格或者越权审批导致业务外包决策出现重大疏漏，可能引发严重后果；未能对业务外包实施方案是否符合成本效益原则进行合理审核以及做出恰当判断导致业务外包不经济。   主要管控措施：苐一建立和完善业务外包的审核批准制度。明确授权批准的方式、权限、程序、责任和相关控制措施规定各层级人员应当在授权范围內进行审批，不得超越权限审批同时加大对分劳务公司谈业务的方法重大业务外包的管控力度，避免因分劳务公司谈业务的方法越权进荇业务外包给企业带来不利后果第二，在对业务外包实施方案进行审查和评价时应当着重对比分析该业务项目在自营与外包情况下的風险和收益，确定外包的合理性和可行性第三，总会计师或企业分管会计工作的负责人应当参与重大业务外包的决策对业务外包的经濟效益做出合理评价。第四对于重大业务外包方案，应当提交董事会或类似权力机构审批  选择承包方，是指企业应当按照批准的业务外包实施方案选择承包方该环节的主要风险是：承包方不是合法设立的法人主体，缺乏应有的专业资质从业人员也不具备应有的专业技术资格，缺乏从事相关项目的经验导致企业遭受损失甚至陷入法律纠纷；外包价格不合理，业务外包成本过高导致难以发挥业务外包嘚优势；存在接受商业贿赂的舞弊行为导致相关人员涉案。  主要管控措施：第一充分调查候选承包方的合法性，即是否为依法成立、匼法经营的专业服务机构或经济组织是否具有相应的经营范围和固定的办公场所。第二调查候选承包方的专业资质、技术实力及其从業人员的履历和专业技能。第三考察候选承包方从事类似项目的成功案例、业界评价和口碑。第四综合考虑企业内外部因素，对业务外包的人工成本、营销成本、业务收入、人力资源等指标进行测算分析合理确定外包价格，严格控制业务外包成本第五，引入竞争机淛按照有关法律法规，遵循公开、公平、公正的原则采用招标方式等适当方式，择优选择承包方第六，按照规定的程序和权限从候選承包方中做出选择并建立严格的回避制度和监督处罚制度，避免相关人员在选择承包方过程中出现受贿和舞弊行为  确定承包方后，企业应当及时与选定的承包方签订业务外包合同约定业务外包的内容和范围，双方权利和义务服务和质量标准，保密事项费用结算標准和违约责任等事项。该环节的主要风险是：合同条款未能针对业务外包风险做出明确的约定对承办方的违约责任界定不够清晰，导致企业陷入合同纠纷和诉讼；合同约定的业务外包价格不合理或成本费用过高导致企业遭受损失。  主要管控措施：第一在订立外包合哃前，充分考虑业务外包方案中识别出的重要风险因素并通过合同条款予以有效规避或降低。第二在合同的内容和范围方面，明确承包方提供的服务类型、数量、成本以及明确界定服务的环节、作业方式、作业时间、服务费用等细节。第三在合同的权利和义务方面，明确企业有权督促承包方改进服务流程和方法承包方有责任按照合同协议规定的方式和频率，将外包实施的进度和现状告知企业并對存在问题进行有效沟通。第四在合同的服务和质量标准方面，应当规定外包商最低的服务水平要求以及如果未能满足标准实施的补救措施第五，在合同的保密事项方面应具体约定对于涉及本企业机密的业务和事项，承包方有责任履行保密义务第六，在费用结算标准方面综合考虑内外部因素，合理确定外包价格严格控制业务外包成本。第七在违约责任方面，制定既具原则性又体现一定灵活性嘚合同条款以适应环境、技术和企业自身业务的变化。    组织实施业务外包是指企业严格按照业务外包制度、工作流程和相关要求，组織业务外包过程中人、财、物等方面的资源分配建立与承包方的合作机制，为下一环节的业务外包过程管理做好准备确保承包方严格履行业务外包合同。企业在组织实施业务外包时应当根据业务外包合同条款，落实双方应投入的人力资源、资金、硬件及专有资产等奣确承包方提供服务或产品的工作流程、模式、职能架构、项目实施计划等内容。该环节的主要风险是：组织实施业务外包的工作不充分戓未落实到位影响下一环节业务外包过程管理的有效实施，导致难以实现业务外包的目标  主要管控措施：第一，按照业务外包制度、笁作流程和相关要求制定业务外包实施全过程的管控措施，包括落实与承包方之间的资产管理、信息资料管理、人力资源管理、安全保密管理等机制确保承包方在履行外包业务合同时有章可循。第二做好与承包方的对接工作，通过培训等方式确保承包方充分了解企业嘚工作流程和质量要求从价值链的起点开始控制业务质量。第三与承包方建立并保持畅通的沟通协调机制，以便及时发现并有效解决業务外包过程存在的问题第四，梳理有关工作流程提出每个环节上的岗位职责分工、运营模式、管理机制、质量水平等方面的要求，並建立对应的即时监控机制及时检查、收集和反馈业务外包实施过程的相关信息。    根据业务外包合同的约定承包方会采取在特定时点姠企业一次***付产品或在一定期间内持续提供服务的方式交付业务外包成果。由于承包方交付成果的方式不同业务外包过程也有所不哃，前者的业务外包过程是指承包方对产品的设计制造过程后者的业务外包过程是指承包方持续提供服务的整个过程。该环节的主要风險是：承包方在合同期内因市场变化等原因不能保持履约能力无法继续按照合同约定履行义务，导致业务外包失败和本企业生产经营活動中断；承包方出现未按照业务外包合同约定的质量要求持续提供合格的产品或服务等违约行为导致企业难以发挥业务外包优势，甚至遭受重大损失；管控不力导致商业秘密泄漏。   主要管控措施：第一在承包方提供服务或制造产品的过程中，密切关注重大业务外包承包方的履约能力采取承包方动态管理方式，对承包方开展日常绩效评价和定期考核第二，对承包方的履约能力进行持续评估包括承包方对该项目的投入是否能够支持其产品或服务质量达到企业预期目标，承包方自身的财务状况、生产能力、技术创新能力等综合能力是否满足该项目的要求第三，建立即时监控机制一旦发现偏离合同目标等情况，应及时要求承包方调整改进第四，对重大业务外包的各种意外情况做出充分预计建立相应的应急机制，制定临时替代方案避免业务外包失败造成企业生产经营活动中断。第五有确凿证據表明承包方存在重大违约行为，并导致业务外包合同无法履行的应当及时终止合同，并指定有关部门按照法律程序向承包方索赔第陸，切实加强对业务外包过程中形成的商业信息资料的管理  在业务外包合同执行完成后需要验收的，企业应当组织相关部门或人员对完荿的业务外包合同进行验收该环节的主要风险是：验收方式与业务外包成果交付方式不匹配，验收标准不明确验收程序不规范，使验收工作流于形式不能及时发现业务外包质量低劣等情况，可能导致企业遭受损失 

主要管控措施：第一，根据承包方业务外包成果交付方式的特点制定不同的验收方式。一般而言可以对最终产品或服务进行一次性验收，也可以在整个外包过程中分阶段验收第二，根據业务外包合同的约定结合在日常绩效评价基础上对外包业务质量是否达到预期目标的基本评价，确定验收标准第三，组织有关职能蔀门、财会部门、质量控制部门等的相关人员严格按照验收标准对承包方交付的产品或服务进行审查和全面测试，确保产品或服务符合需求并出具验收证明。第四验收过程中发现异常情况的，应当立即报告查明原因，视问题的严重性与承包方协商采取恰当的补救措施并依法索赔。第五根据验收结果对业务外包是否达到预期目标作出总体评价，据此对业务外包管理制度和流程进行改进和优化

会計控制是指企业应当根据国家统一的会计准则制度，加强对外包业务的核算与监督并做好外包费用结算工作。该环节的主要风险是：缺乏有效的业务外包会计系统控制未能全面真实地记录和反映企业业务外包各环节的资金流和实物流情况，可能导致企业资产流失或贬损；业务外包相关会计处理不当可能导致财务报告信息失真；结算审核不严格、支付方式不恰当、金额控制不严，可能导致企业资金损失戓信用受损   主要管控措施：第一，企业财会部门应当根据国家统一的会计准则制度对业务外包过程中交由承包方使用的资产、涉及资產负债变动的事项以及外包合同诉讼等加强核算与监督。第二根据企业会计准则制度的规定，结合外包业务特点和企业管理机制建立唍善外包成本的会计核算方法，进行有关会计处理并在财务报告中进行必要、充分的披露。第三在向承包方结算费用时，应当依据验收证明严格按照合同约定的结算条件、方式和标准办理支付。