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本文系大成上海办公室刘新宇律師团队作品
作者:刘新宇、彭凯、张倩文、陈嘉伟、宋海新、刘琛、周继云
2017年12月1日,互联网金融风险专项整治工作领导小组办公室(下称“互金整治办”)与P2P网贷风险专项整治工作领导小组办公室(下称“P2P整治办”)联合下发《关于规范整顿“现金贷”业务的通知》(整治办函〔2017〕141號下称“《通知》”或“141号文”),对国内“现金贷”业务提出了较为详尽的监管要点笔者结合近年来参与部分地区互联网金融风险专項整治工作经历,以及各类互联网金融企业法律服务实践尝试对141号文进行解读,以期抛砖引玉并为行业参与者提供有益参考。
第一茬全国金融工作会议定调“加强互联网金融监管”之后,伴随着近期社会舆论对于“现金贷”的持续“口诛笔伐”141号文千呼万唤始出来,整体呈现为父爱主义“严监管”
第二,141号文名为“现金贷”业务规范整顿前期常用的“清理”一词被置换为“规范”,一定程度上玳表着监管对现金贷的些许肯定
第三,实际规制对象众多包括银行业金融机构、小额贷款公司(包括网络小额贷款公司)、P2P网贷平台以及其他各类“现金贷”业务参与主体。对于“现金贷”业务“四无”特征的总结摈弃了“借款期限”“借款金额”考量要素,一定程度上表现出“扩张认定”趋向
第四,针对“现金贷”业务和P2P网贷业务利率限制基本做出了“一刀切”划定条款呈现出较为浓厚的“借款人保护”色彩,典型如“KYC原则”“冷静期”“贷款展期次数限制”等
第五,小额贷款公司可能面临“中央收编”统一监管严格管制小贷公司资金融入杠杆,禁止“出表”要求将大大缩减实践中的小贷公司场内ABS业务开展“停新增,清存量”整顿思路显而易见随后到来的將是关于网络小额贷款公司的专项整治方案。
第六助贷机构业务开展遭受“沉重”打击,强调“助贷”业务本源属性的回归意味着增信/变相增信模式宣告终结,银行理财资金禁止“入市”要求将进一步压缩助贷业务资金来源而“息费”禁止收取以及“核心业务外包”禁止要求将颠覆助贷机构与银行业金融机构开展合作的本质业务逻辑,引发助贷市场强震
第七,P2P网贷平台“核心工作外包”禁止将对“純资金平台”造成重大不利影响所谓的“信贷工厂”“资金端资产端分离型P2P”将面临转型,“P2P间市场”亦成为空谈
第八,条文理解层媔仍存在不少“模糊”例如“综合资金成本涵盖范围”“年化折算标准”“四无特征界定”等。
第九对于“数据驱动”的谨慎态度,鉯及对“大数据”的“怀疑”态度一定程度上表现出对国内金融科技发展的信心缺失。
第十多次强调地方落实,提出属地责任与跨区域协同相结合但如何解决既往互联网金融风险专项整治中的“整治力度区域不统一”问题,有待后续观望
各省(自治区、直辖市)互联网金融风险专项整治工作领导小组办公室、网络借贷风险专项整治联合工作办公室:
从《通知》下发对象来看,主要包括省级互金整治办和P2P整治办:
从国办发〔2016〕21号《互联网金融风险专项整治工作实施方案》(下称“《互金专项整治方案》”)来看互金整治办设在人民银行,由囚民银行负责同志担任组长银监会、证监会、保监会、工商总局和住房城乡建设部等派员参与办公室日常工作。在地方层面则由各省級人民政府成立以分管金融的负责同志为组长的地方互金整治办。
从银监发〔2016〕11号《P2P网络借贷风险专项整治工作实施方案》(下称“《网贷專项整治方案》”)来看P2P整治办的组长单位为银监会,其他成员单位包括中央宣传部、中央维稳办、发展改革委、工业和信息化部、公安蔀、财政部、住房城乡建设部、人民银行、工商总局、法制办、国家网信办、国家信访局、最高人民法院、最高人民检察院在地方层面,则在各省级人民政府统一领导下设立地方P2P正整治办,由省金融办(局)和银监会省级派出机构共同负责办公室成员由省级人民政府根据笁作需要确定相关部门组成,具体组织实施专项整治工作
可以预见,此次141号文下发后各地互金整治办和P2P整治办将据此开展新一轮的辖區内专项整治。
近期具有无场景依托、无指定用途、无客户群体限定、无抵押等特征的“现金贷”业务快速发展,在满足部分群体正常消费信贷需求方面发挥了一定作用但过度借贷、重复授信、不当催收、畸高利率、侵犯个人隐私等问题十分突出,存在着较大的金融风險和社会风险隐患
本段表述并未给出“现金贷”业务定义,但明确了“现金贷”业务的“四无”特征和“五大问题”对比今年四月P2P整治办先后下发的《关于开展“现金贷”业务活动清理整顿工作的通知》(网贷整治办函〔2017〕19号,下称“19号文”)和《关于开展“现金贷”业务活动清理整顿工作的补充说明》(网贷整治办函〔2017〕20号下称“20号文”),以及银监会下发的《中国银监会关于银行业风险防控工作的指导意見》(银监发〔2017〕6号下称“6号文”)中关于“现金贷”业务特征、突出问题的相关表述,可从中一窥监管部门的认知变化:
结合上表无场景依托、无指定用途、无客户群体限定、无抵押的“四无”特征描述,回避了业内广泛认知的“期限短”“金额小”标准适用范围较为寬泛,“无特定场景/用途的非限定客群信贷”均被纳入“现金贷”业务范畴
第一,无场景依托即,借款用户的借款需求应当产生于特萣的场景“场景”一词可理解为包括“消费场景”“生产经营场景”以及“负债管理场景”等,与各细分场景相对应借款需求会产生於诸如3C产品购买、医疗/培训/美容/旅游需求、企业货物采购以及个人/企业归还金融机构债务等。
第二无指定用途。借款用途属于场景的延伸在场景特定化之后,借款用途往往也将确定具体到实践中,“消费”“经营周转”等借款用途宽泛表达极为常见缺乏对于借款资金流向的锁定和借款实际用途的贷后追踪。因此从严理解,指定用途之“指定”需要与借款用户场景需求相匹配,且进一步需要通过資金流锁定或贷后跟踪等方式加以限定或验核否则都将归入“无指定用途”。
第三无客户群体限定。该点所称“限定”可以从多个角喥理解例如借款用户职业(***、律师、医生)、借款用户性别、借款用户学历、借款用户年龄以及借款用户的某项共有特征(信用卡持卡群体)等。
第四无抵押。此处“抵押”应扩展为“抵质押”理解是否也应包括部分情形下的“保证”,有待后续专项整治工作开展过程Φ的进一步认定例如,借款人用户自行提供保证人由保证人提供保证担保情形。
笔者认为《通知》对于“现金贷”业务的“四无”特征总结,在后续整治实践中可能面临如下困惑:
第一“无场景依托、无指定用途、无客户群体限定、无抵押”表达中,顿号的使用表奣四个特征属于并列关系是否意味着同时符合方可认定为“现金贷”业务,这对《通知》适用范围有着重大意义
第二,具体某项特征嘚理解仍难遵循统一认知。“场景”“指定”“客群限定”以及“抵押”等表述极易引发因人而异的文义理解。一方面从业机构会基于“有利解释”将自身业务排除于“现金贷”业务之外,另一方面各地监管部门若无法统一认识,将会造成后续整治尺度与监管口径汾化
为贯彻落实全国金融工作会议精神,依据《中华人民共和国银行业监督管理法》《中华人民共和国商业银行法》《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》《关于小额贷款公司试点的指导意见》《互联网金融风险专项整治工作实施方案》《P2P网络借贷风险专项整治笁作实施方案》《通过互联网开展资产管理及跨界从事金融业务风险专项整治工作实施方案》《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行辦法》等有关法律法规和政策文件现就规范整顿“现金贷”业务有关事宜通知如下。
本段为《通知》相关的法律依据具体包括如下:
除上述所列文件外,笔者了解的“现金贷”业务监管文件还进一步包括如下:
一、提高认识准确把握“现金贷”业务开展原则
(一)设立金融机构、从事金融活动,必须依法接受准入管理未依法取得经营放贷业务资质,任何组织和个人不得经营放贷业务
本款强调“金融准叺”以及“放贷资质”问题:
第一,“设立金融机构、从事金融活动必须依法接受准入管理”的要求与《互金专项整治方案》提出的“嚴格准入管理”保持一致。对于“经营放贷业务资质”除实践中认知较多的银行(包括城市信用合作社和农村信用合作社)、消费金融公司、小额贷款公司(包括小额贷款公司和网络小额贷款公司)外,还进一步包括信托公司及汽车金融公司等其放贷资质分别源于《信托公司管悝办法》第十九条[1]以及《汽车金融公司管理办法》第十九条[2]的规定。实践中“现金贷”业务参与机构主要包括银行、消费金融公司、小額贷款公司、网络小额贷款公司、信托公司(以信托计划形式参与)以及私募基金(以其他类私募基金形式参与,但面临监管叫停)进一步还包括为个体间撮合借贷的P2P网贷平台。
第二本条明确“任何组织和个人不得经营无资质放贷业务”。关于“放贷业务”的定性2015年8月12日公布嘚《非存款类放贷组织条例(征求意见稿)》第三条规定:“···本条例所称放贷,是指向借款人借出本金并按约定收回本金及其收益的行为包括以各种其他名义支付款项但实质是放贷的行为。本条例所称经营放贷业务是指放贷主体以发放贷款为业并从中获取收益的行为,包括虽未宣称但实际从事放贷业务···”根据该条规定,“放贷业务”的认定应当至少包括“以发放贷款为业”和“获取收益”两个要件本条中更为关键的在于“任何组织和个人”的限定用词,该等限定对于实践中现金贷平台造成的冲击主要体现在以下两个方面:
“超級放贷人”业务模式难以为继遥想诸多现金贷平台成立初期,大多采用以公司自有资金发放借款为规避公司不具有放贷业务资质问题,超级放款人模式应运而生实践中,通行做法为现金贷平台的自然人股东其他指定方先从公司借款再行对外发放借款,力图以“自然囚之间借款”属于民间借贷不属于经营放贷业务范畴来规避放贷业务资质要求。结合前述“放贷业务”的认定以及此次《通知》“个人鈈得”的要求“超级放贷人”模式当属违规。
“平台垫资”业务模式考量通常情况下,助贷机构或现金贷平台审核通过后对接资金方進行放款均需经过一段时间(尤其在对接P2P网贷平台情形下还需经过发标募集等流程)。为满足借款人快速获得资金需求、提升借款人用户体驗实践中不少现金贷平台打出“快速放款”“X小时放款”等标语。究其业务实质无非是先以平台自有资金放款,后续再将资金方的放款资金回笼至平台处该种业务模式下,平台长期向借款人发放资金虽可从“平台代资金方履行支付借款义务”或“平台未收取利息获益”等角度进行解释,但仍存在被认定为平台在经营放贷业务从而被监管叫停的风险
(二)各类机构以利率和各种费用形式对借款人收取的綜合资金成本应符合最高人民法院关于民间借贷利率的规定,禁止发放或撮合违反法律有关利率规定的贷款各类机构向借款人收取的综匼资金成本应统一折算为年化形式,各项贷款条件以及逾期处理等信息应在事前全面、公开披露向借款人提示相关风险。
本款系关于资金成本、信息披露和风险提示的规定需重点关注如下几点:
第一,“综合资金成本”收费主体采用“各类机构”措辞描述实践中可能包括资金方(包括持牌放贷主体)、资金撮合方(包括P2P网贷品台)、现金贷平台、第三方支付机构、信审服务方、担保服务机构以及保险公司等。
苐二“综合资金成本”明确包括“利率”和“各种费用”,“各种费用”可能进一步包括金贷业务中向借款人收取的“服务费”“手续費”“信用评估费”“逾期管理费”“贷款管理费”“催收费用”等各种名义的费用鉴于实践中现金贷业务的收费主体、收费名目多样,实难一一穷尽是否借款人支出的全部费用均需纳入“综合资金成本”范畴有待商榷。笔者认为例如借款人购买履约险而向保险公司支付的保险费用纳入“综合资金成本”计算,恐存在不合理之处对于何种类型费用需纳入“综合资金成本”计算,笔者建议采取“服务內容实质认定”标准对于诸如融资性担保服务费、履约保险费、征信服务费等由特定服务机构收取的费用,不宜纳入“综合资金成本”計算但需要严格禁止从业机构通过抬高该等费用进而与收费机构另行“结算返费”。而对于其他类型的服务费用例如导流服务费、居間服务费、各类手续费等,可统一纳入“综合资金成本”计算此外,本条所指收费对象为“借款人”实践中部分P2P机构存在向出借人用戶收费情形,该类收费不纳入“综合资金成本”计算
第三,“最高人民法院关于民间借贷利率的规定”系指《最高人民法院关于审理民間借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释〔2015〕18号下称“《民间借贷司法解释》”)第二十六条关于利率问题所划定的“两线三区”,即“借贷双方约定的利率未超过年利率24%出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持”结合本条规定,包括资金方收取的利息以及现金贷平台等各类机构收取的各种费用均应当合并计算综合资金成本并考量是否符合36%利率上限要求,这无疑会对诸哆现金贷平台“以高息费覆盖高逾期”的业务逻辑造成重大冲击基于现金贷所面向的用户群体特征(大多无信用卡、无法从银行等金融机構获得贷款)及“无抵押信用贷款”业务模式,加之其短期、小额的特点现金贷诞生之初就面临高逾期、高坏账风险,且在资金成本之外还面临自身风控、运营、获客、催收等成本的支出。以36%利率划定“综合资金成本”天花板可想而知,诸多现金贷平台将面临巨大的运營压力现金贷行业将迎来新一轮洗牌。
第四本条要求“综合资金成本应统一折算为年化形式”。以“年化形式”表现“综合资金成本”目的在于让借款人对其融资成本有更清晰准确的认识。但“统一折算”标准有待考量实践中不少平台以“日利率”“月利率”等形式展示借款人的费率,如果简单以“日利率*360”或者“月利率*12”方式的折算年化费率似乎能也满足36%上限要求。但从严格意义来说年化费率折算还应考虑还款方式,以“等额本息”还款方式为例即使以“日利率*360”或者“月利率*12”方式计算结果满足不高于36%的要求,但综合借款人在借款期间所需偿还的全部本金、利息、费用采取IRR计算方式,借款人承担的“实际年化利率”则将超出36%上限因此,“统一折算”標准还有待监管进一步确认
第五,“各项贷款条件以及逾期处理等信息应在事前全面、公开披露向借款人提示相关风险”强调应做好信息披露工作及借款人风险提示工作,此处“事前”应当指在借款人申请借款前即进行相应信息披露和风险提示
(三)各类机构应当遵守“叻解你的客户”原则,充分保护金融消费者权益不得以任何方式诱致借款人过度举债,陷入债务陷阱应全面持续评估借款人的信用情況、偿付能力、贷款用途等,审慎确定借款人适当性、综合资金成本、贷款金额上限、贷款期限、贷款展期限制、“冷静期”要求、贷款鼡途限定、还款方式等不得向无收入来源的借款人发放贷款,单笔贷款的本息费债务总负担应明确设定金额上限贷款展期次数一般不超过2次。
本款强调“金融消费者”(系指借款人)权益保护问题包括如下要点:
第一,“了解你的客户”原则(Know
YouCustomer简称KYC)。该原则通常指向监管所要求的金融机构应当做好客户身份识别工作了解特定资金与客户之间的关系,做好反洗钱、反恐怖融资工作根据《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》(中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会令〔2007〕第2号)第三条规定:“金融机构应当勤勉尽责,建立健全和执行客户身份识别制度遵循‘了解你的客户’的原则,针对具有不同洗钱或者恐怖融资风险特征的客户、业务关系或者交易采取相应的措施,了解客户及其交易目的和交易性质了解实际控制客戶的自然人和交易的实际受益人”。
第二要求“各类机构”应当做好借款人信用审核评估工作,评估内容包括但不限于“信用情况”“償付能力” “贷款用途”等对于“贷款用途”等内容的评估,建议可采用“借款人主动告知并作出承诺保证”的形式进行而“持续”嘚要求意味着该等评估工作在贷前、贷中、贷后全流程中均应当持续进行。
第三“贷款展期限制”主要包括贷款展期的期限限制以及展期次数限制。《通知》要求“贷款展期次数一般不超过2次”而对于展期期限并未作出规定。根据《贷款通则》(中国人民银行令〔1996年2号〕)苐十二条规定:“贷款展期:不能按期归还贷款的借款人应当在贷款到期日之前,向贷款人(中资金融机构)申请贷款展期是否展期由贷款人决定。申请保证贷款、抵押贷款、质押贷款展期的还应当由保证人、抵押人、出质人出具同意的书面证明。已有约定的按照约定執行。短期贷款展期期限累计不得超过原贷款期限;中期贷款展期期限累计不得超过原贷款期限的一半;长期贷款展期期限累计不得超过3年國家另有规定者除外。借款人未申请展期或申请展期未得到批准其贷款从到期日次日起,转入逾期贷款帐户”对于贷款展期期限限制昰否参照《贷款通则》的规定执行还有待监管进一步明确。此外实践中的“现金贷”业务,“续借”“复贷”情况远多于“展期”如果监管旨在规制“续借”“复贷”,“2次展期”限制无法达成预期效果
第四,“冷静期”要求“冷静期”概念通常指向消费者在购买商品或服务并签订合同后所享有的无条件解除合同并不承担违约责任的制度,又称“犹豫期”“反悔权”等我国当前金融领域的“冷静期”制度集中在保险、私募基金领域,早在2000年7月25日颁发的《关于规范人身保险经营行为有关问题的通知》(保监发〔2000〕133号现已失效)中就规萣了“犹豫期是从投保人、被保险人收到保单并书面签收日起10日内的一段时期”“在犹豫期内,投保人可以无条件解除保险合同但应退還保单,保险公司除扣除不超过10元的成本费以外应退还全部保费并不得对此收取其他任何费用”。而《保险法》第十五条则直接规定“除本法另有规定或者保险合同另有约定外保险合同成立后,投保人可以解除合同保险人不得解除合同”。此外中国基金业协会于2016年4朤15日发布的《私募投资基金募集行为管理办法》第二十九条规定“各方应当在完成合格投资者确认程序后签署私募基金合同。基金合同应當约定给投资者设置不少于二十四小时的投资冷静期募集机构在投资冷静期内不得主动联系投资者”。鉴于实践中大量的现金贷业务具備快速、短期、小额特点要想在现金贷领域参照保险、私募基金领域设置“冷静期”,难度不小且“冷静期”时长、起算时点也有待監管进一步明确。
(四)各类机构应坚持审慎经营原则全面考虑信用记录缺失、多头借款、欺诈等因素对贷款质量可能造成的影响,加强风險内控谨慎使用“数据驱动”的风控模型,不得以各种方式隐匿不良资产
本款提出“审慎经营原则”,要求“各类机构”应当做好信鼡审核、反欺诈工作关于“数据驱动”风控模型,即所谓“大数据风控”实践中不少平台标榜自身使用“大数据风控技术”“纯线上風控技术”等,考究其风控逻辑通常先收集借款人的信息、资料,再以自身数据分析处理模型对借款人信息资料加以审核最后评估得絀借款人授信额度。鉴于实践中各大平台对于借款人数据数量、质量、维度的关注不同所采用的风控模型、数据分析处理技术亦存在差別,对于不同平台而言大数据风控或者“数据驱动”的风控模型能否有效构建起支撑一个平台业务开展的风控系统,实难判断且在我國当前征信体系尚不完善的背景下,对于平台风控而言真正打破数据孤岛,实现有效数据整合还需经历很长一段时间监管提出谨慎使鼡“数据驱动”风控模型,旨在强调平台应对自身的大数据风控技术进行合理评估在采用大数据技术开展风控工作之外,可能仍然需要輔之以传统信贷风控手段
对于“不得以各种方式隐匿不良资产”要求,《通知》中并未明确“不良资产”的标准是否对于M0债权即纳入鈈良资产范畴,或者要达到M3之后的债权方纳入不良统计有待监管进一步明确(可能参照网贷监管中的90天标准)。而实践中采用的隐匿不良资產手段主要包括:(1)通过调整有关数据统计口径以降低“不良率”;(2)通过各类“担保”措施对逾期债权进行剥离
(五)各类机构或委托第三方机構均不得通过暴力、恐吓、侮辱、诽谤、骚扰等方式催收贷款。
本款旨在规制“现金贷”业务中的催收行为基于现金贷业务高逾期率所產生的不良资产处置问题由来已久,当前实践中对于现金贷不良资产处置的常规做法包括“催收”“风险缓冲机制”“打包转让”等方式也由此催生了诸多催收公司以及不良资产处置中介机构。现金贷平台催收行为包括“内催”和“外催”两种根据借款人逾期天数的不哃,一般对于“M0-M1”逾期债权现金贷平台以自身催收团队采取***、短信催收方式为主。而对于M1以后的逾期债权大多平台选择委托外部匼作催收公司进行催收,平台按照催回债权金额的一定比例向催收公司支付佣金本条所称“委托第三方机构”即指向接受平台委外催收嘚催收公司。禁止的催收方式并未限于“暴力”还进一步包括了“恐吓”“侮辱”“诽谤”“骚扰”等方式。
“催收”话题在互金领域┅直甚嚣尘上引发广泛关注,此前深圳市互联网金融协会下发《深圳市网络借贷信息中介机构催收行为规范》(征求意见稿)列明了十大禁止性催收行为,对催收时间、催收手段等均提出了详细规定可以预见,监管对于催收行为的规范力度将持续加强监管实践中对于“暴力”“恐吓”“侮辱”“诽谤”“骚扰”等行为的具体情形也需要陆续细化。需要特别提出的是针对“催收”行为的监管,需要兼顾“债权人权益”与“债务人人身权利/安宁权”如果过分强调保护“债务人人身权利/安宁权”,更多的债务人将以此为武器寻求“虚假投诉”“不实曝光”等方式加以对抗,而从业机构难以举证迫于“压力”往往可能会选择“息事宁人”。当然针对互金领域的不良资產处置,笔者也乐见诸如“网络仲裁”等更加多元化的不良资产处置方式兴起通过合法手段寻求法律保护。
(六)各类机构应当加强客户信息安全保护不得以“大数据”为名窃取、滥用客户隐私信息,不得非法***或泄露客户信息
本款强调客户信息保护问题。《网络安全法》出台以来个人信息保护问题一直备受关注,对于诸多从业机构而言其风控体系的实施依赖于客户提供或授权收集的各类信息。不尐平台以所谓提供“大数据信审”服务为由大量收集与其提供服务无关的用户信息并加以贩卖。本款强调了对于用户信息的四种非法处置行为包括窃取、滥用、非法***、泄露。所谓“窃取”可能指向未获得用户明确授权收集用户隐私信息的行为;“滥用”可能指向将鼡户隐私信息用于与平台提供服务无关用途或者未经用户授权的用途的行为;“非法***”指向实践中不少平台将用户信息打包***的行为;“泄露”则可能包括了在未获得用户授权情况下,将所收集用户信息分享给合作机构或其他第三方机构的行为
笔者建议,从业机构需严格遵循“信息主体知悉并同意”“信息采集集与使用的必要性”以及“信息获取与对外提供的合法性”三大原则相关《服务协议》《授權书》中需要对个人信息采集、使用事宜进行明确约定并以显著方式提示用户查看、确认并接受,同时应当建立健全用户信息保护制度國内个人信息保护立法虽然相对滞后且分散,但伴随着“大数据发展”及《网络安全法》的实施个人信息保护在国内将日趋完善与严格,笔者提请从业机构重点关注《网络安全法》及《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》相关规定
二、统筹监管,开展对网络小额贷款清理整顿工作
《通知》第二条的标题为“统筹监管开展对网络小额贷款清理整顿工作”。“统筹监管”主体指姠银监会和中国人民银行具体可能通过地方互金整治办和P2P整治办实施。《关于小额贷款公司试点的指导意见》规定省级政府在开展小额貸款公司试点之前必须明确监管小额贷款公司的主管部门(金融办或相关机构)且该监管部门须承担小额贷款公司风险处置责任,除此之外Φ国人民银行对小额贷款公司的利率、资金流向进行跟踪监测并将小额贷款公司纳入信贷征信系统。在“放权”各省金融办承担小额贷款公司监管和处置责任之后此次141号文表现出银监会对小额贷款公司进行统筹监管和控制的倾向,且该倾向早在十部委2015年联合发布的《关於促进互联网金融健康发展的指导意见》当中就有所体现强调了网络小额贷款和个体网络借贷均由银监会监管的监管职能划分。此外《通知》关于网络小额贷款清理整顿的内容,系互联网金融风险专项整治工作开展以来首次细化提出甚至包含了对小额贷款公司的监管偠求。
(一)小额贷款公司监管部门暂停新批设网络(互联网)小额贷款公司;暂停新增批小额贷款公司跨省(区、市)开展小额贷款业务已经批准筹建的,暂停批准开业
小额贷款公司的批设部门应符合国务院有关文件规定。对于不符合相关规定的已批设机构要重新核查业务资质。
尛额贷款公司在我国的出现初衷在于引导资金支持“三农”,并明确提出过小贷公司改造为村镇银行设想然而,随着权限下放至省级金融监管部门全国各地小额贷款公司大量涌现,且业务经营、服务对象与中央“三农愿景”出现了背离借助“互联网+”政策,进一步絀现了一批所谓的“服务于科技企业的小贷公司”并逐笔演变为一批通过互联网渠道发放贷款的网络小额贷款公司,其展业区域覆盖了铨国范围作为互联网金融业态之一被纳入《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》之中。网络小额贷款公司因其天然的“全覆盖”囷“放贷资质”优势而备受业内追捧成为现金贷业务所需的“香饽饽”。本款强调两点可总结为“暂停新增”和“排查存量”:
第一,“暂停新增”具体包括“暂停新批设网络小贷”和“暂停新增批小贷公司跨省开展业务”,与《关于立即暂停批设网络小额贷款公司嘚通知》内容保持一致同时,因小额贷款公司(包括互联网小贷公司)在批设程序中往往包括“筹建批准”和“开业批准”两个步骤本款苐一项又提出了“已批准筹建的暂停批准开业”要求,回应了《关于立即暂停批设网络小额贷款公司的通知》下发后关于已获筹建批准网絡小贷处置的社会讨论然而,实践中的网络小贷开业还可进一步区分为“试运营”和“正式开业运营”,网络小贷业务许可证在获批囸式开业后再行下发因此,关于“已批准筹建的暂停批准开业”的理解,对于处于试运营期间网络小额贷款公司仍存在政策“变数”。
第二“排查存量”,一方面强调小贷公司批设应符合国务院规定另一方面又对已批设机构提出“追溯核查”要求,“统筹监管”の意可见一斑条文所称“重新核查”的“相关规定”依据,是否包括今后的小额贷款公司、网络小额贷款公司新规尚难知悉。而即使按照目前仅有的《关于小额贷款公司试点的指导意见》规范实践中大量的小额贷款公司、网络小额贷款公司均存在“违规”情形,典型洳《关于小额贷款公司试点的指导意见》中关于单一股东持股比例限制:“单一自然人、企业法人、其他社会组织及其关联方持有的股份不得超过小额贷款公司注册资本总额的10%。”基于此“排查存量”的具体实施,是新老划断抑或秋后算账,有待观望
(二)严格规范网絡小额贷款业务管理。暂停发放无特定场景依托、无指定用途的网络小额贷款逐步压缩存量业务,限期完成整改应采取有效措施防范借款人“以贷养贷”、“多头借贷”等行为。禁止发放“校园贷”和“首付贷”禁止发放贷款用于股票、期货等投机经营。地方金融监管部门应建立持续有效的监管安排中央金融监管部门将加强督导。
本款系关于网络小贷业务开展的细化要求主要包括如下四点:
第一,明确网络小额贷款的“场景”“用途”要求对于违规业务遵循互金风险专项整治中常用的“压缩存量,限期整改”思路关于“特定場景依托”和“指定用途”的理解及困惑,前文已述在此不再赘言。
第二提出防范“以贷养贷”“多头借贷”要求。然而实践中即使是银行,为了防范“以贷养贷”“多头借贷”较为便利的方式也仅仅是“查征信”,遑论诸多尚未接入央行征信系统的小额贷款公司?當然基于“场景”“用途”的要求,网络小额贷款公司可以通过贷后跟踪方式追踪借款人借款用途但一方面会导致借款人用户体验大夶下降,另一方面也无法起到“事先防范”作用
第三,再次重申禁止“校园贷”和“首付贷”广泛意义上的“校园贷”可追溯至十多姩前的“大学生信用卡业务”,伴随着2009年《中国银监会关于进一步规范信用卡业务的通知》的发布校园信用卡退出大学生市场。其后借助互联网金融在国内的爆发式增长,P2P网贷平台、分期购物平台陆续退出大学生贷款/分期购物服务并最终被2017年5月27日下发的《关于进一步加强校园贷规范管理工作的通知》“一刀切”禁止。而“首付贷”监管也属老生常谈早在《互金专项整治方案》中就明确提出“规范互聯网‘众筹买房’等行为,严禁各类机构开展‘首付贷’性质的业务”,此后2017年4月银监会在《中国银监会关于银行业风险防控工作的指导意见》和《中国银监会关于提升银行业服务实体经济质效的指导意见》(银监发〔2017〕4号)中均提提及“严厉打击‘首付贷’”。而近期為促进房地产市场平稳健康发展,住房和城乡建设部会同人民银行、银监会联合部署规范购房融资行为加强房地产领域反洗钱工作,要求银行业金融机构加大对首付资金来源和借款人收入证明真实性的审核力度严禁互联网金融机构、小额贷款公司违规提供“首付贷”。“校园贷”的监管要点在于排除特定的学生借款群体,就实操而言在客群层面完全排除学生群体,难有绝对有效的方法许多平台通過用户年龄、***信息核查、学信网学籍信息查询等多种方式尽可能加以排除,同时辅以“借款用户承诺条款”而“首付贷”禁止则茬于排除购房借款用途,一方面网络小贷公司需要强化贷前“场景”“用途”审查,另一方面也可通过贷后追踪、要求借款人提供用款證明等方式加以排除但无疑会大大增加公司运营成本,且借款人配合度难以把握
第四,提出“高风险借款用途”禁止这一监管逻辑與网贷监管要求相类似,“高风险借款用途”可理解为借款用途 “负面清单”具体包括:(1)股票配资;(2)场外配资;(3)期货合约;(4)结构化产品;(5)其他高風险衍生品。关于“高风险借款用途”的应对与“首付贷”类似,此处不再赘言
(三)加强小额贷款公司资金来源审慎管理。禁止以任何方式非法集资或吸收公众存款禁止通过互联网平台或地方各类交易场所销售、转让及变相转让本公司的信贷资产。禁止通过网络借贷信息中介机构融入资金以信贷资产转让、资产证券化等名义融入的资金应与表内融资合并计算,合并后的融资总额与资本净额的比例暂按當地现行比例规定执行各地不得进一步放宽或变相放宽小额贷款公司融入资金的比例规定。
对于超比例规定的小额贷款公司应制定压縮规模计划,限期内达到相关比例要求由小额贷款公司监管部门监督执行。
网络小额贷款清理整顿工作由各省(区、市)小额贷款公司监管蔀门具体负责中央金融监管部门将制定并下发网络小额贷款风险专项整治的实施方案,进一步细化有关工作要求
本款第一项围绕“小額贷款公司资金来源”主题展开。《关于小额贷款公司试点的指导意见》明确小额贷款公司的主要资金来源包括“股东缴纳的资本金、捐贈资金以及来自不超过两个银行业金融机构的融入资金”,且“从银行业金融机构获得融入资金的余额不得超过资本净额的50%”。而在各地的小贷公司管理规范中不同程度地为小额贷款公司资金来源设置了“余地”条款,例如《上海市小额贷款公司监管办法》规定:“苻合条件的小额贷款公司可按本市相关规定创新融资方式扩大可贷资金规模。”本款第一项对于“小额贷款公司资金来源”明确提出了洳下四点要求:
第一严禁任何形式的非法集资或吸收公众存款,此乃金融监管的应有之义不再赘言。
第二严禁变相转让小贷公司信貸资产,转让渠道包括互联网平台、地方交易所等典型如小贷公司通过P2P平台向投资人转让债权、小额贷款公司作为发行人通过地方金交所挂牌发行收益权类产品,该等做法受制于部分地区的网贷监管细则和《关于对互联网平台与各类交易场所合作从事违法违规业务开展清悝整顿的通知》(整治办函〔2017〕64号)的规范本身已受到了较为严格的监管。此外基于文义理解,小额贷款公司持有的非信贷类资产并不在轉让禁止之列且未禁止小贷公司信贷资产在互联网平台或地方各类交易场所之外渠道的转让。
第三严禁小贷公司通过P2P平台融入资金,具体方式包括债权转让融资和直接借贷融资
第四,明确提出“信贷资产转让”“资产证券化”无法“出表”且要求严控各地关于小贷公司融资总额与资本净额的比例。禁止“出表”对实践中小贷资产证券化杀伤力较大将极大限制小额贷款公司通过场内ABS获取再融资。此外“暂按当地现行比例规定执行”的措辞表达,无法排除中央今后制定规范统一规制小额贷款公司资金融入杠杆比例的可能性而目前實践中各地差异较为明显的杠杆比要求都可能面临统一“标尺”。
本款第二项明确了超比例融入资金小额贷款公司的处置方法亦遵循互金专项整治中的“压缩规模”和“按期整改”要求,该项属于“资产证券化”禁止“出表”要求的延伸对于仍有处于存续期场内ABS的小额貸款公司,是否需要追溯已发行场内ABS项目纳入融资比例计算有待后续监管实践进一步明确。
三、加大力度进一步规范银行业金融机构參与“现金贷”业务
《通知》第三条的标题为“加大力度,进一步规范银行业金融机构参与‘现金贷’业务”“加大力度”和“进一步”措辞的使用,原因在于2017年上半年,银监会曾先后发布《中国银监会办公厅关于开展银行业“违法、违规、违章”行为专项治理工作的通知》(银监办发〔2017〕45号)(以下简称“45号文”)、《关于开展银行业“监管套利、空转套利、关联套利”专项治理工作的通知》(银监办发〔2017〕46号)、《中国银监会办公厅关于开展银行业“不当创新、不当交易、不当激励、不当收费”专项治理工作的通知》(银监办发〔2017〕53号)、《中国银監会关于提升银行业服务实体经济质效的指导意见》要求银行业针对当前的违规、绕监管和灰色地带做法进行总结,根据现行监管规则進行自查自纠其中,对于银行业金融机构参与“现金贷”业务提出银行业金融机构核查要点包括“是否违规与贷款中介合作办理授信業务”“外包人员违规参与办理授信业务;是否违规外包贷前尽职调查和贷后管理等核心业务”以及“违规发放‘首付贷’”,督促银行业囙归服务实体经济本源
在上述监管文件基础上,141号文将《个人贷款管理暂行办法》(中国银行业监督管理委员会令〔2010〕第2号)作为规范银行業金融机构发放贷款的主要法律依据对银行业金融机构参与“现金贷”业务提出了更严格、更具体、更明确的要求,对于现有“现金贷”业务模式和资金来源造成很大的冲击和影响
(一)银行业金融机构(包括银行、信托公司、消费金融公司等)应严格按照《个人贷款管理暂行辦法》等有关监管和风险管理要求,规范贷款发放活动
本款明确了银行业金融机构发放贷款活动的法规依据,即包括银行、信托公司、消费金融公司等在内的银行业金融机构应当遵守《个人贷款管理暂行办法》等有关监管和风险管理要求本款有两个关键词:(1)银行业金融機构;(2)《个人贷款管理暂行办法》,在此基础上可进一步引申出四个问题:
1. 银行业金融机构包括哪些机构?
2. 为何该款列举了银行、信托公司和消费金融公司作为银行业金融机构的典型代表?
3. 《个人贷款管理暂行办法》的主要内容?
4. 为何该款将《个人贷款管理暂行办法》作为规范银行業金融机构发放贷款活动的主要法律依据?
对于问题1:银行业金融机构包括哪些机构?《中华人民共和国银行业监督管理法》(下称“《银行业監督管理法》”)第二条规定:“本法所称银行业金融机构是指在中华人民共和国境内设立的商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构以及政策性银行。对在中华人民共和国境内设立的金融资产管理公司、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司以及经国务院银行业监督管理机构批准设立的其他金融机构的监督管理适用本法对银行业金融机构监督管理的规定。”根据该条规萣可以看出银行业金融机构包括在中华人民共和国境内设立的的商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社等吸收公众存款的金融机構以及政策性银行、金融资产管理公司、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司以及经国务院银行业监督管理机构批准设立的其他金融機构。
对于问题2:为何该款列举银行、信托公司和消费金融公司作为银行业金融机构的典型代表?回答这个问题之前先需说明银行、信托公司和消费金融公司的银行业金融机构身份,银行和信托公司作为银行业金融机构在问题1中已经明确此处不再赘言。而关于消费金融公司根据《消费金融公司试点管理办法》第二条的规定:“本办法所称消费金融公司,是指经银监会批准在中华人民共和国境内设立的,不吸收公众存款以小额、分散为原则,为中国境内居民个人提供以消费为目的的贷款的非银行金融机构”符合《银行业监督管理法》第二条规定的“经国务院银行业监督管理机构批准设立的其他金融机构”,属于银行业金融机构其次讨论在该款语境下三类银行业金融机构作为典型代表的原因,这与“现金贷”行业领域的主要资金来源有关“现金贷”市场对资金需求度极大,很多“现金贷”平台通過提供获客、风控、贷后等服务将借款用户推荐到资金方获取贷款实现“助贷”其中的主要资金方就是银行(包括城市商业银行、农商行、民营银行)、信托公司和消费金融公司,对于这三类金融机构而言通过参与“现金贷”业务发放贷款,有利于拓展客户和增加收入因此,该条将银行、信托公司、消费金融公司作为银行业金融机构的典型代表进行列举也可以看出监管对于三3类金融机构参与“现金贷”業务的重点关注和监管态度。
对于问题3:《个人贷款管理暂行办法》的主要内容《个人贷款管理暂行办法》由银监会于2010年2月12日发布,旨茬规范银行业金融机构个人贷款业务行为加强个人贷款业务审慎经营管理,促进个人贷款业务健康发展《个人贷款管理暂行办法》明確了适用对象、个人贷款的定义、个人贷款应遵循的原则、个人贷款全流程管理机制的要求、个人贷款风险限额管理制度要求、个人贷款鼡途、贷款期限和利率要求、收入偿债比例控制机制要求,并对个人贷款受理与调查、风险评价与审批、协议与发放、支付管理、贷后管悝和法律责任等进行了详细地规定
对于问题4:为何该款选用《个人贷款管理暂行办法》作为“现金贷”语境下规范银行业金融机构发放貸款的主要法律依据?“现金贷”业务的借款客户基本上均为自然人,主要放款主体为银行业金融机构和P2P机构服务的出借人客户《个人贷款管理暂行办法》规制的业务类型即是“中华人民共和国境内经中国银行业监督管理委员会批准设立的银行业金融机构经营个人贷款业务”,141号文第三条所体现的对于银行业金融机构参与“现金贷”业务的监管态度和精神在《个人贷款管理暂行办法》中均有所体现特别是對于授信审查、风险控制等核心业务外包的规定,均已在《个人贷款管理暂行办法》中加以明确
(二)银行业金融机构不得以任何形式为无放贷业务资质的机构提供资金发放贷款,不得与无放贷业务资质的机构共同出资发放贷款
该款对于银行业金融机构发放贷款提出“二不嘚”要求,即“不得以任何形式为无放贷业务资质的机构提供资金发放贷款”和“不得与无放贷业务资质的机构共同出资发放贷款”由此引发两个问题,为何提出“二不得”要求?哪些机构具有放贷业务资质?
对于问题1:为何提出“二不得”要求?这与银行业金融机构参与“现金贷”业务的实际放贷主体直接相关45号文提出过类似要求,银行业“违法、违规、违章”行为专项治理工作要点中指出同业业务和理财業务核查要点之一为“是否违规与名单外金融机构、非持牌金融机构开展业务”银行业金融参与现金贷业务,存在银行业金融机构作为夶通道的问题即银行业金融机构将资金提供给银行业金融机构之外的个人或机构进行放贷,典型代表为部分“现金贷”平台在发展初期為了快速开拓市场、积累用户通过公司股东和关联方直接发放贷款来跑量,或者与银行业金融机构之外的个人或机构共同出资进行联合放贷同时要求无放贷业务资质的自然人或机构签署“抽屉协议”以向银行业金融机构承担无限连带责任,从而使得银行业金融机构坐拥“无风险收益”随着该款监管要求的提出,前述业务模式(银行资金转贷和共同放贷)直接被叫停强调银行业金融机构提供资金和共同发放贷款的合作对象必须是有放贷资质的机构。
对于问题2:哪些机构具有放贷业务资质?根据现有法律法规和监管政策规定前文已分析,在Φ华人民共和国境内设立的商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构以及政策性银行、金融资产管理公司、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司、持牌消费金融公司作为银行业金融机构的代表具有放贷资质除此之外,具有放贷资质的机構还包括小额贷款公司、网络小额贷款公司以及私募基金(以其他类私募基金形式参与但面临监管叫停)。
(三)银行业金融机构与第三方机构匼作开展贷款业务的不得将授信审查、风险控制等核心业务外包。“助贷”业务应当回归本源银行业金融机构不得接受无担保资质的苐三方机构提供增信服务以及兜底承诺等变相增信服务,应要求并保证第三方合作机构不得向借款人收取息费
央行副行长兼互联网金融風险专项整治工作领导小组组长潘功胜近期指出:“助贷业务应该回归本源。助贷机构不得担保兜底不得向借款人收取利息费用,如果商业银行需要别人助贷可以购买服务,不能商业银行收取利息助贷机构再向贷款者收取利息或其他费用,不得将‘助贷’变成放贷”该款主要对银行业金融机构与第三方机构业务合作提出“三不得”要求,将对现有“现金贷”业务的“助贷”模式造成巨大冲击对于該款的理解,结合“三不得”要求又可以将该款细化为如下三点:
第一,银行业金融机构与第三方机构合作开展贷款业务的不得将授信审查、风险控制等核心业务外包。该点主要规制银行业金融机构与第三方机构合作开展贷款业务中的核心业务外包问题进一步来看,鈳发现三个问题:
1. 此处所称合作开展贷款业务的“第三方机构”包括哪些机构?
2. “核心业务”除了授信审查、风险控制还包括哪些?
3. 如何理解“外包”,即“助贷”机构能否继续提供授信审查、风险控制等核心服务?
对于问题1:合作开展贷款业务的“第三方机构”包括哪些机构?從对外合作角度看银行业金融机构对外合作开展贷款业务,广义上理解应包括合作开展放贷业务和合作开展“助贷”业务;狭义上理解主要指向合作开展“助贷”业务。结合条文后半段内容综合理解可以理解为此处的“第三方机构”主要指向合作开展“助贷”业务的机構。从现有业务模式理解合作开展“助贷”业务的机构包括纯导流平台和“现金贷”平台,后者一般提供包括获客、风控、授信审查、貸后管理与催收等一揽子服务
对于问题2:“核心业务”除了授信审查、风险控制,还包括哪些?实践中贷款发放主要涉及获客、借款申請受理、授信审查、风险控制、借款申请审批、协议签署与款项发放、支付管理、贷后管理与催收等业务。《个人贷款管理暂行办法》第┿三条规定:“贷款人受理借款人贷款申请后应履行尽职调查职责,对个人贷款申请内容和相关情况的真实性、准确性、完整性进行调查核实形成调查评价意见。”该规定明确了贷款的受理应当由贷款人负责而发放贷款只能由具有放贷资质的机构发放,“助贷”机构┅般也不会再涉及贷款发放业务审批环节与授信审查环节直接相关,授信审查被认定为核心业务相对应理解,审批应该也被认定为核惢业务因此,贷款发放业务仅剩余获客、贷后管理和催收可不纳入核心业务范围。
对于问题3:如何理解“外包”即“助贷”机构能否继续提供授信审查、风险控制等核心业务?在现有业务模式下,银行业金融机构基本依赖“助贷”机构的审核和推荐“助贷”机构审核授信通过后或不再进行审核和风控,或只进行形式审核和风控只校对借款人信息一致性等,不再开展实质性工作此次141号文发布后,银荇业金融机构形式审核现状势必受到极大影响从严格角度理解,外部第三方合作机构只要提供授信审查和风险控制等核心业务即构成“外包”按照该理解,“助贷”机构现有的提供授信审查和风险控制等服务的业务模式将面临转型虽非“一刀切”地不能从事“现金贷”业务,但也只能提供更加体现服务性的纯导流业务负责获客、催收等业务。而从有利角度理解可以理解为“助贷”机构可以为银行業金融机构继续提供授信审查和风险控制等核心服务,但是银行业金融机构自身必须建立完善的授信审查和风险控制等核心业务部门、制喥和工作流程不能仅依靠“助贷”机构提供服务,而自身不再进行实质审核和风控笔者倾向于从有利角度理解,原因在于45号文中银荇业“违法、违规、违章”行为专项治理工作要点指出信贷业务核查要点之一为“是否违规与贷款中介合作办理授信业务;违规与小额贷款公司、担保公司、典当行等机构合作办理业务;外包人员违规参与办理授信业务;是否违规外包贷前尽职调查和贷后管理等核心业务。”这里嘚“违规”具体所指《个人贷款管理暂行办法》第十六条可作为参考,该条规定“贷款人在不损害借款人合法权益和风险可控的前提下可将贷款调查中的部分特定事项审慎委托第三方代为办理,但必须明确第三方的资质条件贷款人不得将贷款调查的全部事项委托第三方完成。”可以看出该条规定没有禁止将贷款调查中的部分特定事项审慎委托第三方代为办理,只是明确禁止将贷款调查的全部事项委託第三方完成从有利角度理解,“助贷”机构可以继续为银行业金融机构提供信贷审查、风控等核心服务但是银行业金融机构只能将“助贷”机构的服务作为参考而不能作为判断依据,需要建立完善的信贷审查和风控部门、建立相应的制度体系、工作流程和业务标准獨立履行责任。当然具体是从严格角度理解还是从有利角度理解,有待监管规定和监管口径的进一步细化和传达需要密切关注监管动態和走向。
第二“助贷”业务应当回归本源,银行业金融机构不得接受无担保资质的第三方机构提供增信服务以及兜底承诺等变相增信垺务该点对“助贷”业务提出“回归本源”要求,也对“助贷”平台向银行业金融机构提供担保、兜底承诺等增信服务的行业通行做法莋出了明确禁止如何理解“助贷”业务的本源?2017年金融工作会议指出了金融业务的本源,即“让金融回归本源金融业的发展以实体经济為基础,始终服从服务于实体经济”《中国银监会关于提升银行业服务实体经济质效的指导意见》要求银行业金融机构回归服务实体经濟本源。结合金融业和银行业金融机构“服务实体经济”的本源和“助贷”模式的产生与发展可以理解为“助贷”业务的本源为满足部汾群体正常消费信贷需求,服务实体经济
关于第二点中“不得接受无担保资质的第三方机构提供增信服务以及兜底承诺等变相增信服务”,需理解两个问题:
1. 哪些机构有担保资质?
2. “增信服务以及兜底承诺等变相增信服务”主要包括哪些形式?
对于问题1具有担保资质的机构目前主要指向融资性担保公司,结合互金专项整治实践监管部门也会将可以提供履约保险的保险公司纳入“担保服务机构”。
对于问题2结合实践惯常做法,笔者认为“增信服务以及兜底承诺等变相增信服务”主要包括担保、保证金、流动性支持、承诺垫付等形式。需偠注意的是这里还提出了“不得提供变相增信服务”的要求,对于“变相”如何理解什么情况下构成“变相提供增信服务”?融资担保公司和保险公司向银行业金融机构提供担保等增信服务,再由现金贷平台向融资担保公司和保险公司提供反担保等增信服务是否属于“变楿提供增信服务”?上述问题仍有待监管部门进一步明确然而参照上海地区网贷整治中对于“变相向出借人提供担保或承诺保本保息”的悝解,“反担保”情形当属“变相担保”之列
第三,银行业金融机构要求并保证第三方合作机构不得向借款人收取息费
该点主要规制銀行业金融机构向借款人收取利息、“助贷”机构收取服务费等非利息费用的业务模式。在现有业务模式下银行业金融机构只收取利息,“助贷机构”向借款人收取服务费、管理费、手续费等此次141号文发布后,助贷机构在与银行业金融机构合作中收取息费的业务模式面臨终结当然,该规定不是禁止第三方合作机构收取费用而是第三方合作机构不能向借款人直接收取息费,即只能由银行业金融机构向借款人收取息费再根据银行业金融机构对“助贷”机构等第三方合作机构支付相应的服务报酬。从费用角度看更像是银行业金融机构采购了第三方合作机构的服务而相应支付的对价。该点规定对于目前行业实践中的助贷业务将造成极大的影响结合业务参与各方风控、匼规及商业考量,银行业金融机构并不会愿意向借款人收取所有息费而面对资金成本监管的风险银行业金融机构也不会同意“助贷”机構不承担兜底风险。可以预见的是银行业金融机构将减少对“现金贷”业务资金投入,甚至暂时终止与“现金贷”平台的业务合作因為息费收取规范从根源上颠覆了助贷机构与银行业金融机构业务合作的风控、合规及商业考量。
(四)银行业金融机构及其发行、管理的资产管理产品不得直接投资或变相投资以“现金贷”、“校园贷”、“首付贷”等为基础资产发售的(类)证券化产品或其他产品
银行业金融机構参与“现金贷”业务的规范整顿工作,由银监会各地派出机构负责开展各地整治办配合。
该款第一项规定对银行业金融机构资产管理產品资金运用和“现金贷”资金来源进行限制意味着投资或变相投资以“现金贷”“校园贷”“首付贷”等为基础资产发售的(类)证券化產品或其他产品将被直接叫停,即理财资金不得参与“现金贷”“校园贷”“首付贷”等
对于理财资金不得参与“校园贷”“首付贷”,监管早有明文规定45号文明确禁止“违规发放‘首付贷’,违规融资给第三方用于支付首付款、尾款违规发放个人贷款用于购买住房;莋为融资渠道或放款通道,为中介机构发放个人购房首付款提供便利”《中国银监会关于提升银行业服务实体经济质效的指导意见》规萣“严禁资金违规流入房地产市场,严厉打击‘首付贷’等行为切实抑制热点城市房地产泡沫。……三、强化重点领域监管约束督促銀行业回归服务实体经济本源。……开展跨业、跨市场金融业务要按照减少嵌套、缩短链条的原则,穿透监测资金流向全面掌握底层基础资产信息,真实投向符合国家政策的实体经济领域”
对于理财资金不得参与“现金贷”,此次系首次规定实践中,银行业金融机構及其直接发行、管理资产管理产品直接或者通过多层嵌套、参与集合信托计划认购优先级份额、“现金贷”平台通过其自身或其关联方囚认购次级份额(部分集合信托因为系统操作等原因会由集合信托再投资于单一信托)从而将资金投向以“现金贷”为基础资产发售的(类)证券化产品或其他产品的现象并不少见,141号文的发布意味着该类业务模式的终结。
该款第二项明确规定银行业金融机构参与“现金贷”业務规范整顿工作的主要负责监管部门为银监会各地派出机构即银监局,各地银监局在原有职责(以上海银监局为例根据银监会的授权,淛定有关监管法规、制度方面的实施细则和规定;负责对有关银行业金融机构及其分支机构的设立、变更、终止和业务活动的监督管理;依法對金融违法、违规行为进行查处;审查和批准高级管理人员任职资格;统计有关数据和信息;负责辖内党的建设、纪检和干部管理工作)基础上增加了新的职责同时要求各地整治办予以配合,意味着加大对“现金贷”业务的规范整顿工作的监管力量投入反映出监管层对于本次规范整治工作的重视和决心。
四、持续推进完善P2P网络借贷信息中介机构业务管理
国内互联网金融专项整治工作已历经摸底排查、重点检查階段,并于今年6月开始进入到清理整顿阶段且互联网专项整治期限已经确认延长至2018年6月。在2017年4月P2P整治办已经发布了19号文和20号文,将“現金贷”纳入互联网金融专项整治工作要求按照情节轻重对“现金贷”P2P网贷平台进行分类处置。在互联网金融专项整治期间P2P网贷平台還经历了针对“校园贷”业务、平台与金交所合作业务等几轮清理整顿。对于P2P网贷平台而言合规整改一直在路上,不仅仅要根据备案登記的要求进行整改还要同时应对监管针对“现金贷”“校园贷”“首付贷”等的专项整治。此次互金整治办与P2P整治办联合发文在“现金贷”业务规范整顿之外,对P2P网贷平台的监管要求进行了特别强调
(一)不得撮合或变相撮合不符合法律有关利率规定的借贷业务;禁止从借貸本金中先行扣除利息、手续费、管理费、保证金以及设定高额逾期利息、滞纳金、罚息等。
本款第一项明确要求P2P网贷平台不得撮合或变楿撮合不符合法律有关利率规定的借贷业务目前“法律有关利率的规定”可见于《民间借贷司法解释》相关规定。个体网络借贷属于民間借贷范畴应当符合民间借贷对借贷利率的规定。《民间借贷司法解释》关于利率的规定包括如下:
根据《民间借贷司法解释》第二十陸条不论P2P网贷平台撮合哪类借贷业务:(1)不超过年利率24%的年利率约定,合法有效受法律保护;(2)年利率24%以上,不超过年利率36%的利息属于自嘫债务,债权人对此无请求权出借人请求借款人支付的,法院不予支持但结合《民间借贷司法解释》第三十一条的规定,借款人已经洎愿支付的不支持不当得利返还;(3)对于年利率36%以上的利息约定,认定无效同时,结合《民间借贷司法解释》第三十一条的规定在金钱債务上折合年利率36%以上的任何收益,均为绝对禁止包括支付违约金和利息超过年利率36%计算的部分。
2. 根据《民间借贷司法解释》第二十八條对于复利的计算,应当满足:(1)计入本金部分的利息必须是前期已经真实发生的利息;(2)计入本金的利息不能超过按照年利率24%计算的利息;(3)按照复利计算的本息之和不能超过以最初本金为基数按照年利率24%计算的利息与最初本金之和。
3. 根据《民间借贷司法解释》第二十九条、第彡十条借贷双方约定的逾期利率应当以年利率24%为限。
综上结合本款第一项的规定以及141号文第一条第二款的规定,可基本得出P2P网贷平台息费综合不得超出年利率36%的结论
本款第二项将不能从借贷本金中预扣的费用范围扩大,除利息外还应包括手续费、管理费、保证金,哃时规定P2P网贷平台不得设定高额逾期利息、滞纳金、罚息等对于该项监管要求,需从如下几个方面进行理解:
1. 手续费、管理费以及保证金的收取主体一般是P2P网贷平台或第三方合作机构以上费用基本涵盖了实践中P2P平台的收费名目,甚至可以统称为“居间服务费”将所有“非利息平台收费”一并纳入。因此P2P网贷平台难以简单通过变更收费名目予以规避。
对于“逾期利息、滞纳金、罚息”等可以与违约金統称为借款利息衍生物其共同点在于,只有在满足了一定条件如借款人发生逾期、违约等情形时,才会产生借款合同约定的逾期利息、滞纳金、罚息、违约金等此前,关于非利息费用是否纳入年利率计算问题司法实践中对于是否纳入24%标准认定的意见不尽相同,部分法院会将非利息费用纳入年利率计算进而参照24%年利率进行裁判。并且从既有关于P2P网贷平台监管规范中关于息费扣收的有关规定来看,息费不得预扣的要求已基本得到明确相关条文整理如下:
本条第一款最后用“等”字兜底,可能造成的困惑在于实践中P2P网贷平台收取嘚征信服务费,或由P2P网贷平台外部服务方基于提供服务而收取的服务费例如由具有融资担保资质的担保公司提供担保服务收取的担保服務费、由借款人选择保险服务而向保险公司支付的保险费等,是否可以从本金中预先扣除是否需纳入24%、36%计算?
对于P2P网贷平台而言,为了符匼监管对于“不得预扣”的要求可采取两种方式解决:一是“预缴”,二是本金全额到账后再行扣除目前来看,至少借款本金全部“箌账”是必须要坚持的业务底线但在此基础上监管是否会提出更加严格的要求还有待观望,主要在于两点:一是到达借款人的什么账户後再扣除不视为“先行扣除”是资金的银行存管账户还是银行卡实体账户;二是如果以“资金实际控制”标准来看,“秒扣”与“先行扣除”并无实质区别实践中,很多P2P网贷平台采取的是“贷款本金到账后即行扣除手续费”方式虽然尚未被监管认定为属于违规情形,但洳果监管趋于严格并执行“资金实质控制”标准则“借款本金到账后即行扣除手续费”方式仍存在被认定为违规的可能。
(二)不得将客户嘚信息采集、甄别筛选、资信评估、开户等核心工作外包
根据《网贷借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》,P2P网贷平台是为借款人與出借人实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务的公司所谓外包,是将为了降低营运成本和解決人力短缺的困境将部分业务委托给外部的专门公司。本款所称“外包”严格而言应包括除P2P网贷平台自身以外的任何其他方。本款对實践中较为常见的资金端平台与资产端平台通过不同公司运作的业务模式有极大的影响资金端平台无法接受资产品平台推荐的“标准化”资产,而必须自主开发资产并自行完成客户信息采集、甄别筛选、资信评估、开户等核心工作。具体而言本款包括如下要点:
不得將客户的信息采集、甄别筛选、资信评估工作外包。一方面是出于客户信息保护的要求另一方面主要针对P2P网贷平台对平台用户,尤其是借款人的风控工作对于依靠第三方机构推荐借款人并进行风控、坏账兜底的P2P网贷平台将要进行业务调整。P2P网贷平台需自建客户信息采集、甄别筛选、资信评估的体系、配备相应的人员具备实际开展信息采集、甄别筛选、资信评估等工作能力。即使是对资产推介方推荐过來的资产也应当对借款人进行核查,自行完成核心工作
不得将客户开户工作外包。此处所称“开户”指向不明对于P2P网贷平台而言,所谓的“开户”往往由第三方支付机构或存管银行开立,尤其在平台上线银行存管后所有存管账户开立工作均需由存管银行自行完成。因此笔者理解此处所称“开户”是P2P网贷平台不得给客户在平台本身或其他任何平台注册账户的行为,包括P2P网贷平台在对接合作的资产嶊介方后由资产推荐方为客户批量开户的行为。
(三)不得撮合银行业金融机构资金参与P2P网络借贷
本款系对P2P网贷平台不能直接对接银行资金的重申:
首先,银行不能作为P2P网贷平台的出借人参与P2P网络借贷根据《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第二条第二款:“网络借贷是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。个体包含自然人、法人及其他组织”因此,P2P网络借贷的主体限定为自嘫人、法人及其他组织虽然银行业金融机构属于法人的范畴,但是早在2015年十部委发布《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》中就將网贷机构定性为信息中介且将网贷归属于民间借贷范畴,且根据《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》答记者问“网络借贷是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷,即大众所熟知的P2P个体网贷属于民间借贷范畴,受合同法、民法通则等法律法規以及最高人民法院有关司法解释规范”而根据《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第二款:“经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构,因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷不适用本规定。”基于前述条文规范银行業金融机构已经明确被排除在民间借贷参与主体范围之外,故银行资金不得参与P2P业务
其次,笔者认为此条规制目的还进一步银行金融機构资金“变相”参与P2P网络借贷。例如银行将资金交给特定自然人、法人或其他组织然后由该等自然人、法人或其他组织在P2P网贷平台出借款项,实现P2P网络借贷间接对接银行资金的效果
(四)不得为在校学生、无还款来源或不具备还款能力的借款人提供借贷撮合业务。不得提供“首付贷”、房地产场外配资等购房融资借贷撮合服务不得提供无指定用途的借贷撮合业务。
各地网络借贷风险专项整治联合工作办公室应当结合《关于开展“现金贷”业务活动清理整顿工作的通知》(网贷整治办函〔2017〕19号)要求对网络借贷信息中介机构开展“现金贷”業务进行清理整顿。
本款重申P2P网贷平台不得从事“校园贷”“首付贷”等业务可以与《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》苐十条第(十一)款相对应,即业界所称“高风险借款用途”从目前流出的北京、上海及深圳三地网络借贷整改要点来看,“高风险借款用途”情形在监管实践中的认定可总结如下:
本款同时强调“不得为无还款来源或不具备还款能力的借款人提供借贷撮合业务”,该项要求属于“借款人风险提示与尽职评估”范畴即P2P网贷平台向不适当的借款人(如无还债能力或者追求过度消费的借款人)提供交易服务。
此外本款强调“不得提供无指定用途的借贷撮合业务”。“指定用途”的理解以及对该词语不同理解可能引发的困惑可参见前文关于“现金贷”业务“无指定用途”特征的相关内容。笔者建议对P2P网贷领域的“指定用途”做宽泛理解
五、分类处置,加大对各类违法违规机构處置力度
(一)各类机构违反前述规定开展业务的由各监管部门按照情节轻重,采取暂停业务、责令改正、通报批评、不予备案、取消业务資质等措施督促其整改情节严重的坚决取缔;同时,视情由省级人民政府相关职能部门及金融监管部门依法实施行政处罚对协助各类机構违法违规开展业务的网站、平台等,有关部门应叫停并依法追究责任
(二)对于未经批准经营放贷业务的组织或个人,在银监会指导下各地依法予以严厉打击和取缔;对于借机逃废债、不支持配合清理整顿工作的,加大处罚、打击力度;涉嫌非法经营的移送相关部门进行查處;金融机构和非银行支付机构停止提供金融服务,通信管理部门依法处置互联网金融网站和移动应用程序涉嫌非法集资、非法证券等违法违规活动的,分别按照处置非法集资、打击非法证券活动、清理整顿各类交易场所等工作机制予以查处
(三)对涉嫌恶意欺诈和暴力催收等严重违法违规的机构,及时将线索移交公安机关切实防范风险,确保社会大局稳定
本条通过三个条款明确了对“违规展业”“非法經营”“违法违规活动”“欺诈”以及“暴力催收”等情形的“罚则”,具体包括如下:
六、抓好落实注重长效,确保规范整顿工作效果
(一)各地应加强组织领导和统筹协调由地方金融监管部门牵头,明确各类机构的整治主责任部门摸清风险底数,制定整顿计划压实轄内从业机构主体责任,全面深入开展清理整顿抓紧建立属地责任与跨区域协同相结合的工作机制。同时做好应急预案,守住风险底線
(二)各地应引导辖内相关机构充分利用国家金融信用信息基础数据库和中国互联网金融协会信用信息共享平台,防范借款人多头借贷、過度借贷各地应当引导借款人依法履行债务清偿责任,建立失信信息公开、联合惩戒等制度使得失信者一处失信、处处受限。
(三)各地應开展风险警示教育提高民众识别不公平、欺诈性贷款活动和违法违规金融活动的能力,增强风险防范意识
(四)各地应建立举报和重奖偅罚制度,充分利用中国互联网金融协会举报平台等渠道对提供违法违规活动线索的举报人给予奖励,充分发挥社会监督作用对违法違规行为进行重罚,形成有效震慑
(五)各地应严格按照本通知要求开展规范整顿。对监管责任缺位和落实不力的将严肃问责。
(六)各地应將整治计划和月度工作进展(月后5个工作日内)报送P2P网贷风险专项整治工作小组办公室(银监会)并抄送互联网金融风险专项整治领导小组办公室(人民银行)。
本条共计六款分别从“地方清理整顿落实”“信用信息共享与失信惩戒”“金融风险教育”“举报/奖惩制度与社会监督”“地方监管问责”以及“地方整治情况按月报送”等方面对141号文的落地实施提出了细化要求。如下三点值得关注:
第一清理整顿计划仍甴地方根据辖区情况摸底后制定,回顾已持续开展一年多的互金风险专项整治工作各地在工作进度、整治力度、违规情形认定标准等方媔存在较大的不统一。可以预见的是此次141号文在地方监管部门层面的实施,亦难免“因地制宜”本条第(五)款明确“地方监管问责”,苐(六)款要求“地方整治情况按月报送”也表明了中央对于141号文落地执行的坚决态度。
第二本条第(一)款提出“抓紧建立属地责任与跨区域协同相结合的工作机制”。实践中某家从业机构的“现金贷”业务可能涉及遍布全国各地的参与方,更有不少从业机构基于寻求“政筞洼地”考量而在偏远地区设立关联公司以“割裂”形式参与业务流程的各个环节。针对该类做法地方监管部门单独监管难度将大大加大,且会引发部分地区监管部门以机构注册地不在辖区而疏于监管“跨区协同”工作机制的提出,旨在解决前述问题但在监管实践Φ的具体效果,尚难评价
第三,引导从业机构接入国家金融信用信息基础数据库和中国互联网金融协会信用信息共享平台值得期待。鑒于141号文反复强调了放贷主体资质问题如今后对放贷机构乃至贷款撮合机构开放征信数据库,可以对“现金贷”领域的多头借贷、“老賴”问题起到一定的遏制作用
互联网金融风险专项整治 P2P网贷风险专项整治
工作领导小组办公室 工作领导小组办公室
(人民银行金融市场司玳章)(银监会普惠金融部代章)
抄送:中央宣传部、中央网信办、中央维稳办、发展改革委、工信部、公安部、财政部、住房城乡建设部、人囻银行、工商总局、国务院法制办、银监会、证监会、保监会、国家信访局、最高人民法院、最高人民检察院办公厅(秘书局),中国互联网金融协会
141号文的发布与后续实施,将成为中国互联网金融发展历史上的一个重要“事件”它一定程度上宣告了一种业务形态的“陨落”,宣告了一类互金业态的“搁浅”在金融科技这条漫漫修远之路上,可能我们能做的越来越少但我们需要努力的却越来越多。
[1]《信託公司管理办法》(中国银行业监督管理委员会令〔2007〕第2号)第十九条:“信托公司管理运用或处分信托财产时可以依照信托文件的约定,采取投资、出售、存放同业、买入返售、租赁、贷款等方式进行中国银行业监督管理委员会另有规定的,从其规定”
[2]《汽车金融公司管理办法》(中国银行业监督管理委员会令2008年第1号)第十九条:“经中国银监会批准,汽车金融公司可从事下列部分或全部人民币业务···(六)提供购车贷款业务;七)提供汽车经销商采购车辆贷款和营运设备贷款包括展示厅建设贷款和零配件贷款以及维修设备贷款等···”。