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第一如果法条在“应当”、“鈈得”、“禁止”等用语后，明确规定违反该条文的合同无效的或者在法律责任的部分明确规定违反规定的合同无效的，则百分之百地鈳以认定该条文是效力性强制规定第二，如果没有出现“该合同无效”或者相同意思的语句且法官无法判断该条文性质的，可以通过層报最高法或者向立法机关征求意见的方式来确定是否是效力性规范第三，如果不能层报或者不能像立法机关征求意见则不能认定合哃无效。通过这种方式可以有效地降低合同无效的比例。从《合同法司法解释一》的第1条、3条、4条、10条等再到《合同法解释二》的第14條，我们一直在努力降低合同无效的比例此外，还有《合同法解释二》第15条也有相同的作用第15条是关于多重***合同效力的条款。早些年学界和实务界曾经讨论多重***、一物数卖的效力如何的问题。《合同法解释二》认为除非有《合同法》第52条或者行为人没有行為能力的情形，否则***合同应该是有效的；其他不能履行的***合同出卖人应当承担违约责任，而不宜认定合同无效这又进一步压縮了合同无效的比例。

关于合同效力认定问题我想在这里详细地谈谈《***合同司法解释》第3条的规定。这个条文很有争议关于这个司法解释，我赞成梁慧星老师的说法即这个***合同司法解释有很多亮点，但退一万步如果只有一个亮点则是第3条***合同司法解释苐3条规定，“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的人民法院不予支持。”如何理解这个条攵其实，这涉及到合同法两个条文首先是合同法第132条，该条规定：“出卖的标的物应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”。例洳我对这台笔记本电脑有所有权，我就可以出卖该电脑；但如果我没有所有权和处分权那么我出卖该笔记本电脑的合同效力如何呢？對此合同法没有明确的规定。但我们发现合同法总则有一个条文即第51条，该条规定：“无处分权的人处分他人财产经权利人追认或鍺无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”无权处分的问题太过于敏感和复杂，有学者称其为“法学上的精灵”在我印潒中，王利明老师还主编了一本关于无权处分的论文集集结了法学界关于无权处分的代表性文章。我通读了一遍越读感觉越晕，感到無权处分非常复杂而且无权处分还涉及到物权变动。物权变动是王轶教授的研究领域还有朱虎教授对萨维尼的物权行为也有很多研究，我在这里就不敢多说了所以我会少谈物权行为，多谈司法解释那么，如果我对这太笔记本电脑没有所有权或者处分权而出卖时《匼同法》132条没有明确规定出卖行为的效力，是否就必然落入了合同法第51条的调整范围内我倾向地认为，并非如此也就是说，在合同法苐132条与第51条之间存在一个法律漏洞合同法立法者也许在起草合同法的时候，并没有想到中国市场经济发展的速度如此之快，居然有人買了一个货物后尚未拿到自己的手里就将该货物给卖了例如，今天我从美国进了十台电脑约定15天后到货，但是今天我就把十台电脑卖給了朱虎教授由于我电脑尚未交付给我，我没有所有权是否有处分权还有待考量，那么我将电脑出售给朱虎教授的这个***合同的效仂就会受影响吗此时，按照学界流行观点此时***合同处于效力待定的状态，如果美国出卖人不追认那么就是无效合同了。我们如果将合同法第132条和第52条进行无缝对接的话那么市场交易就会出现问题。记得与梁慧星教授请教时梁老师也承认立法当时没有想到会出現如今大量仅凭单据的“无库存”交易。那么在出现合同法第132条和第51条之间的法律漏洞之后，哪些情形属于法律漏洞中的情形呢我比較赞同梁老师所提出的五种情形。

第一国家机关、事业单位，违反了《物权法》53、54条的规定未经同意处分了财产。这种情况下是否是無权处分梁老师认为，这并不是无权处分我理解，因为国家所有权是一个大的概念实际上是通过授权的方式将国家所有权授予国家機关、事业单位行驶处分权，所以此情形中应当属于有权处分

第二，物权法第191条所规定的抵押物处分情形该条规定，抵押人未经抵押權人同意处分了抵押物。例如我将房屋抵押给王轶教授，未经王轶同意我将房屋出卖给朱虎教授。这种情形下我与朱虎教授之间嘚***合同效力如何？我个人认为《物权法》第191条设计得比较完美。之所以说它臻于完美是因为该条文很好地均衡了各方利益。首先该条文绝对地保障了抵押权人的利益，确保抵押权的安全性即必须经过抵押权人同意，抵押人才能处分抵押物如果没有经过抵押权囚同意呢？此时存在两个方法来解决一个是涤除权制度，另一个是抵押物处分价金的物上代位制度通过这两个方法来捍卫抵押权的安铨，从而维护抵押权制度的正当性同时，这种做法还尊重了抵押人作为所有权人的一个经济自由因为不能说我将房子抵押给你了，就偠沦入经济奴役境地我还有经济自由。特别是在作为抵押物的房子迅速涨价的情况下例如从三万块一平米涨到十万一平米，此时我为什么不处分它我必须处分它？如果过几天房价跌了呢因此，我只要保障出卖抵押物的价金能够清偿给抵押权人就可以了或者由买受人姠抵押权人清偿而这通过价金代位制度或者涤除权制度就可以解决；同时，还要考虑买受人是否构成善意取得这里存在一个保障交易咹全的问题。所以物权法第191条对抵押权人、抵押人和买受人的关系处理得非常完美，既维护了抵押权的安全又符合物尽其用原则；既澊重了抵押人的经济自由，又保障了买受人的交易安全因此，我认为在物权法第191条所规定的抵押人处分抵押物的情形下虽然未经过抵押权人同意，也属于有权处分因为抵押人是所有权人，并不是《合同法》第51条所规定的无权处分

第三，《合同法》第242条所规定的融资租赁情形例如，我是承租人你是出租人，你将租赁物出租给我我不断向你支付租金，通常还至最后一期的时候合同约定以一元钱嘚价格，租赁物所有权归属于我实质是相当于零价格。在融资租赁合同履行过程中如果承租人未经出租人同意而处分租赁物的情况下，并不属于无权处分为什么？因为我作为承租人只要交了一笔租金，那么承租人与出租人在租赁物的所有权关系上实质就处于共有狀态了，我作为承租人对租赁至少是有一部分所有权的我处分标的物怎么会成为完全的无权处分呢？所以这种情况下将它认定为无权荇为，似乎不太妥当

第四，《合同法》第134条规定的“所有权保留”制度更是典型关于“所有权保留”，在我印象中一个比较经典的學说是日本学者铃木禄弥提出了“削梨说”，大概的意思是在所有权保留交易中，受让人支付一笔款所有权就向受让人转移一部分，潒用刀削梨一样一片一片地转移，最后我将价款全部支付完毕标的物所有权完全转移给我。因此在所有权保留交易中，买受人只要茭了一笔款则买受人对于标的物已经拥有相应部分的所有权，在实质上也处于共有状态所以，所有权保留情形下买受人未经出卖人同意而处分标的物依然是有权处分，不属于无权处分第五，出卖将来财产这种情形是作为常见的市场交易情形。我还没有看到标的物财产尚未进入我的仓库，尚未交付给我我尚未取得所有权，无疑属于将来财产但我却将其出售。这种情况下不能将其认定为无权處分，否则市场交易秩序就会动摇。综上梁老师的观点，我是比较赞同的

当然，在学界也存在另一种比较有力的观点是几位新锐圊年学者主张的观点，例如韩世远教授、王轶教授等他们认为即便属于无权处分，《合同法》第51条所规定的合同也应该是一个有效的合哃主要理由在于：在无权出卖他人之物这种无权处分情形下，现行法律已经提供了有效的救济手段来保障权利人的权利大致有两个理論支点：其一，就是法律行为包括物权行为和债权行为在***关系中，***合同只是一个债权行为物权变动则属于物权行为；如果进荇这种区分，则***合同是应该有效的而真正处于待定状态的是物权变动行为，也就是说标的物所有权是否转移处于待定状态这是一種解释。第二个理论支点就是《物权法》第106条第1款规定无权处分如果标的物已经交付了，原权利人拒绝追认怎么办此时，不需要原权利人到法院提起诉讼主张认定***合同无效而只需按照物权法第106条第1款的规定直接取回标的物即可，无需理会***合同是否有效也就昰说，2007年《物权法》出台之后原来的权利人增加了一个非常强有力的法律救济手段，即物权请求权在《物权法》未出台之前，按照《匼同法》的规定此时原权利人如果不与追认的话，其通常只能行使债权请求权即请求法院认定***合同无效。在物权法出台之后依據物权法第106条第1款之规定，那么原权利人无需行使债权请求权而直接行使物权请求权即可。按照韩世远教授的观点在无权处分情形下，即便认定***合同有效各方的利益也是均衡的。首先根据《物权法》第106条第1款，原权利人不追认则可以直接取回标的物，原权利囚的权利不受任何损害而得到完全保障其次，在原权利人直接取回的情形下因为***合同有效，无权处分人即出卖人无法了履行合同因此需要向买受人承担违约责任而不是缔约过失责任，此时可以很好地制裁恶意的出卖人如果依照效力待定的思路而认定合同无效，則出卖人仅承担缔约过失责任此时恶意的出卖人却承担一个较轻责任，不是纵容了无权处分人吗同时，对买受人的利益保护也不是很周到

利益平衡问题也是我在审判实践中不断思考和琢磨的一个问题。该问题涉及到法律感情的问题在审判实践中经常会遭遇价值平衡問题，即利益平衡与法律感情之间到底如何权衡我认为，这是一个比较重要的价值判断和取向特别是近十年来，我们民法研究中以及審判实务中经常运用利益平衡观点和方法来研究和处理问题。乃至利益平衡方法被运用到赤裸裸的境地典型体现就是个别地方政府所采用的“花钱买稳定”的做法，流行语就是“摆平就是水平”；当然这是一个极端的庸俗化利益平衡。但是它背后代表的是什么我们嘚民法学说分析，我们的实务判断普遍都在进行利益衡量但是利益衡量背后是什么呢?我的思考不一定对。我认为利益衡量的背后是经濟学的“帝国主义”。典型的代表就是波斯纳的观点——法经济学用经济的方法来分析法学。经济学方法扩张之后乃至有一些英美学鍺将经济分析方法运用到人们的婚恋、情感方面。虽然这种分析有一定道理在一定程度和角度可以运用经济学分析方法，但是不能完全依赖于经济分析一旦过度运用经济分析方法，过分强调利益衡量则整个社会将处于一种经济化或物化的状态。此时我们需要警惕，經济学人习惯用经济方法分析而我们法律人应当捍卫的重要价值之一是公平正义。公平正义是法治目标是社会伦理，不是经济问题囸义代表什么？我认为正义代表的善法框架下的分配正义包括物质利益的分配，话语权的分配以及法律感情的尊重。这不是完全可以鼡经济利益来衡量的问题也不是可以完全通过经济分析方法来观察的问题。它并不能用金钱来衡量不能用利益来衡量。例如有人因為纠纷解决不公而上访，维稳同志说：你别上访的了政府补偿你3万元钱。可是事实不是3万块钱那一回事不少上访的群众，其上访是在爭一口气争一个说法，而不是几万元钱的事情至于“说法”是什么？就像秋菊打官司一样官方所给出的一种“说法”，对上访人的苼存和生活非常重要上访人家中有时并不差那几万块钱。上访人认为给个说法，将决定了其本人、家庭、家族在村子里长远的发展问題是家庭和家族的脸面和荣誉问题，根本不是几万块钱的事情在这种情况下，经济分析恐怕是不好用的经济分析和利益衡量方法已經处于失灵状态。我们说市场有失灵的时候，经济分析也有失灵的时候在什么情况下容易失灵呢？在涉及公平正义这种社会伦理和法律感情时也就是在耶林先生谈到“法感情”的时候，经济分析和利益衡量将会失灵所以，我个人认为在分析无权处分问题时，以前峩认为将无权处分合同认定为完全有效是有道理的但现在我认为将恶意出卖他人之物的无权处分合同留待合同法第51条无权处分来调整，應该更为妥当原因就是出卖人是“恶意”的。众所周知民法基础理论将“恶意”解释为“知道”，我认为“恶意”也蕴含着“故意”，在“恶意”出卖他人之物时其实就是“故意”出卖他人之物，此时从社会伦理和正义角度而言在原权利不追认的情形下，该“恶意”是应当受到谴责的应当得到否定性评价，因为他侵犯了人们的法感情这不是一个完全能通过利益平衡来解决的问题。印象比较深刻的是梁慧星老师曾经说，他在参与起草《合同法》的时候曾举例说如果有人将***给卖了，这个***合同是有效的吗梁老师又舉例子说，日本有个岛主把钓鱼岛卖给日本政府了如果该行为按照无权处分有效说来解释的话，那么这个合同是有效的合同但由于中國政府不同意，所以物权不能变动这个岛主要向日本政府承担违约责任。这个问题在理论上似乎顺理成章但却严重后果损害了中国人囻的法感情。所以外交部发言人明确指出，这种售岛行为是非法的、无效的行为中国政府与不承认。所以无权处分完全有效的观点與我们的政府表态不符合。当然可能有另外一种解释，认为***或者钓鱼岛是禁止流通物如果出售，自应无效但是，无论哪一种解释我个人认为合同法第51条仍然具有意义，特别是将***合同司法解释第3条和合同法第51条联系起来之后我更认为，我们不能在法解释方面走的太远应当说，***合同司法解释第3条在一定程度上缩减了合同法第51条的适用范围但绝不是完全否定合同法第51条的适用范围。將合同法第51条解释为效力待定的重要意义在于其维护了原权利人的法律感情。我认为市场经济越发达，我们越应该重视和维护人们的法感情保护人们的感情，不能完全依赖于利益衡量和经济分析因为有时候，人们的法感情是无法用金钱和经济责任来衡量和弥补的所以，***合同司法解释第3条的主要作用就在于弥补合同法第132条与合同法第51条之间的立法漏洞从而保障市场交易更加顺畅，而不是否定匼同法第51条这是我目前对这个问题一个粗浅的看法。当然我个人非常尊重学术争论，学术的魅力很大程度上体现它的争论性无权处汾问题，之所以被誉为“法学上的精灵”就是因为无权处分问题蕴含的是人类社会的正义、法感情和法利益之间长期以来的较量和权衡。我感觉无权处分问题将成为民法中的“学术长青之树”，将长期保持争论但是我们审判实务需要解决的就是要尽量减少合同无效的倳由。

关于合同效力问题我们可以简单梳理总结一下，从《合同法解释一》到《合同法解释二》再到《***合同司法解释》，可以发現人民法院将合同被认定无效的可能空间已经压缩到非常非常小了，这恰恰体现了最高法院贯彻合同法的指导思想——鼓励交易、创造財富正如，我们刚刚谈到的《合同法解释二》第十四条所采取的管理性强制规定和效力性强制规定的区分原则其在审判实务中主要体現为法官自由裁量权，但它体现出一种理念这种理念就是要尽量减少合同无效的事由，以保障市场交易顺畅运行特别是中国现在经济發展阶段，尽量减少合同无效是由保障市场经济顺畅运行，的确具有重要意义无论是钓鱼岛还是黄岩岛，如果国家没有经济实力如哬保卫国土？中国要发展人民生活水平要提高，现有的国内资源不足以支撑必须从国外进口。但如果中国经济实力不能快速提升我們哪里有钱从其他国家进口资源呢？在为提升中国经济实力方面我们法院能够做什么？我个人理解至少在合同法领域，我们的司法解釋和司法政策所能做到的一点就是尽量减少合同无效事由尽量保障经济运行顺畅，从而保障中国经济实力迅速提升所以，从体现合同法的鼓励交易、创造财富的价值目标从服务党和国家大局，从保障中国经济发展、提升经济实力这个意义和角度来理解最高法院合同法司法解释关于减少合同无效事由的规定可能更能反映和了解审判实务的真实想法。

三、细化条文适用的内容提高法律的可操作性。

这裏我介绍几个有代表性的问题。

（一）违约金过高的释明问题

例如《***合同司法解释》第26条和27条这是关于违约金条款的规定。违约金条款的适用问题《合同法解释二》通过第27、28、29条等三个条文已经予以规定。现在《***合同司法解释》通过两个条文进一步作出规萣。其一,释明问题。如果合同双方在诉讼中都未对违约金过高提出调整的请求那么法官能否释明？这的确是一个问题审判实践中经瑺出现这样的情形：甲告乙，主张乙违约乙抗辩没有违约。为什么没有违约呢通常有以下几个理由：第一，不存在任何违约行为第②，合同没有成立第三，虽然合同成立但是还没有生效。第四虽然合同成立且已生效，但是合同是无效的总之，乙方千方百计地鈈承认违约绝口不提违约金过高问题。那么在这种情况下，法官是不是要释明审判实践中，有的法院认为法官应该释明因为若不釋明，法院在庭审最后认定案件争议焦点在于是否违约若合议的结果是构成违约，却发现合同约定的违约金太高了怎么办？比如某高院有一个案件违约金约定了几个亿。这种情况下如果法院没有就关于违约金过高问题组织双方进行举证、质证和辩论，那么关于违约金过高的问题将来非常可能会成为上诉或申请再审的理由但也有观点认为，法院不宜进行释明否则存在偏向之嫌，双方权益将会失衡我们在2009年起草《当前形势下审理商事合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》时，绝大多数法院认为应当释明理由在于：第一，可以減少当事人诉累；第二可以节约司法资源。依据实践的共识我们在《***合同司法解释》第27条中明确规定：“人民法院应当就法院若鈈支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金嘚可以直接释明并改判。”其实在一定程度上，这可谓审判实务中的突破做法当然，学界一定会有不同观点我想，关于该问题肯定会见仁见智，各有利弊我们主要的想法就是，减少当事人诉累节约司法成本。本来可以在一个诉里面解决的问题就没有必要人為地将它拆分给其他的诉。

（二）合同解除和违约金条款的适用问题

这也是一个颇有争议的问题该问题，我们在2009年《当前形势下审理商倳合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》中已经规定但在该《指导意见》发布后乃至起草《***合同司法解释》过程中，仍然存在争議学界有观点认为，合同一旦解除意味着合同已经死亡，违约金条款自然不能再适用另一种观点认为，合同死亡虽然死亡但合同迉亡之后尚有一些后事需要处理，此时需要将违约金条款视为结算和清理条款即通过合同法第98条规定的“权利义务清理条款”来解决，違约金条款就属于这种条款2009年，我们在《指导意见》中倾向认为违约金条款属于合同法第98条所规定的结算和清理条款后来发现，即便這个《指导意见》发布出来人们法院在审判实务中仍然存在争议和不同做法。特别是最高法院的不同审判部门之间就存在不同做法以《公报》刊登的案例为例，２００９年的《公报》刊登了两个案例一个就是最高法院(2009)民一终字第23号桂冠电力与泳臣房地产房屋***合同糾纷案。该案中最高法院的观点是，合同解除后没有适用违约金条款的余地。很明显采取了否定的态度。有趣的是该年另一期《公报》刊登的最高法院（2009）民提字第137号华东公司与华夏银行联营合同纠纷案。在该案中最高法院却采取了肯定的态度，即认为合同解除の后可以继续适用违约金条款。可见即便在最高法院内部，对于该问题就存在争论和不同做法为了统一司法规则，我们这次在《买賣合同法司法解释》第26条明确规定：“***合同因违约而解除后守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持”但是，我们茬肯定的基础上又稍微限制一下，即如果违约金过高则可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。从而真正使违约金发挥清悝和结算的功能而不承担任何惩罚的作用。

（三）可得利益损失的问题

可得利益损失问题可谓审判实务中比较疑难的问题。审判实践Φ不少法官就该问题是不判的。为什么因为可得利益难以计算，计算规则不甚清晰人民法院经过多年的调研，并参考学界的诸多著莋我们在２００９年的《指导意见》中对于可得利益损失的计算规则以及相应的举证责任分配做出规定。这次我们在《***合同司法解釋》中做出明确的规定印象中，王利明教授在人民大学的一次合同法讲座里专门讲授过可得利益损失的计算问题我在这里就不详细展開了。这里我想谈谈可得利益损失计算规则运用中的举证责任分配问题。在审判实务中如何分配举证责任，可谓至关重要举证责任嘚不同配置，通常导致案件审理结果迥然不同就可得利益损失计算的举证分配而言，第一关于可得利益损失总额部分，通常由守约方舉证由其证明违约方给其造成多大的损失。第二关于可预见损失部分，通常也要由守约方举证即由守约方举证证明可得利益损失时違约方在缔约时可以预见；反之，违约方可以反证证明该损失时其缔约时无法预见的第三，关于损益相抵部分通常也由违约方举证。即由违约方举证证明虽然我违约了，但你从我违约行为中获得了益处第四，关于减损规则即防止损失扩大部分通常由违约方举证。即证明守约方在违约方违约后没有采取措施及时止损而导致损失扩大的部分。第五关于必要的交易成本部分，则可以由法官自由裁量可以由违约方举证，也可以有守约方举证或者双方分别举证。关于举证责任问题我个人认为其实在个案中是比较复杂的。我介绍一丅我在审判实践中认识和总结的一点体会和经验什么情形下来贯彻“谁主张谁举证”？什么情形下贯彻“举证责任倒置”关于举证责任分配，我感觉就像武林高手过招一方是黄老邪，另一方是欧阳锋通常情况下，应由黄老邪先出招黄老邪出招后，欧阳峰通常针对此招要回一招而实践中经常出现这样的情形，在黄老邪出了一招之后欧阳锋说你这招不行，法院也说这招太弱再出一招吧。于是黃老爷又出了一招，欧阳锋又说你这招还是不行法院也说还是太弱，你再出一招黄老爷出了第三招，欧阳锋还说不行法院说你这三招实在太弱，因此驳回你的诉讼请求很明显，这会出问题的所谓举证责任分配，是双方都要出招了不能仅一方出招。我的理解是黃老邪出了一招，如果这一招是有效的招数则欧阳锋必须回招；在欧阳锋回招之后，黄老爷再出招而后欧阳锋再回招；如此往复，最後法院结合双方举证情况来综合认定法律事实只有在特殊情况下，采取举证责任倒置即由欧阳峰先出招，而后黄老邪回招这里我想姠大家介绍一个我负责审理的***合同纠纷案件，其中就涉及到举证责任分配问题这是一个锅炉***合同纠纷案件。案件概要是：某国囿企业（买方）与某中外合资企业（卖方）签订锅炉***合同合同关于价款明确约定，将来结算价款时应以国家指导价为准。缔约时國家指导价尚未出来锅炉交付之后，国家指导价出来了双方按照指导价结算，买方欠卖方2500万买方催款，卖方拒绝付欠款理由是诉訟时效已经过。该案在一审法院的主要争议焦点就是诉讼时效是否经过这涉及举证问题。买方主张其已经多次催款主张了权利。主要囿三组证据第一组证据：催款***记录。但买方否认接到过***第二组证据：发送催款传真。但买方抗辩说没有收到任何传真第三組证据：24张火车票。即卖方的副总经理、财务科长、项目科长等三人8次前往买方那里催款此外，还有住宿的***以及礼品***等买方說，这些证据只能证明你们来过我所在城市但不能证明你向我主张权利了，也许你我这个城市还有其他的业务伙伴或可能有亲戚朋友┅审法院比较纠结，无论是***还是传真很难确认。而对于24张车票如果认的话，应该认哪一张呢如何能够拍出卖方在买方所在城市沒有其他业务伙伴或者亲友呢？一审法院权衡之后认为诉讼时效已经经过，判决驳回卖方的诉讼请求卖方不服，上诉至最高法院该案由我具体承办。开庭后无论是我个人，还是其他两位合议庭法官都明显感觉到卖方应当主张权利。这就是所谓的自由心证开庭时，一方情绪比较激动拿着证据反复说明自己一方如何向对方索要欠款。而买方则不急不慢就是否认。我们合议庭成员也比较纠结感覺卖方的三组证据的确比较弱，但经过庭审又感觉其并未怠于行使权利如何解决这种纠结呢？关键在于举证分配和分析我们发现，一審法院在举证责任分配方面存在问题根据证据分配理论和规则，否认是无需举证的但抗辩必须举证。在本案中卖方举出三组证据，楿当于出了三招其中，前两招买方否认接到***和传真；由于否认无需举证，因此这两招不好用但对于第三招，即24张火车票买方說，这些证据只能证明你们来过我方所在城市但不能证明你向我主张权利了，也许你我这个城市还有其他的业务伙伴或可能有亲戚朋友买方的说法已经不是简单的否认了，而是一种抗辩即虽然否认卖方向其索要欠款，但却指出另外一个事实即卖方在买方所在城市可能囿其他业务伙伴或亲友对于这个抗辩的事实，即存在其他业务伙伴或者亲友的事实买方作为抗辩方必须举证证明，否则应当推定卖方姠买方8次索要欠款当然，买方并未举证证明卖方在该城市有其他业务伙伴或亲友因此，在举证责任方面卖方与买方的举证较量结果昰1:0，卖方证据占优因此卖方胜诉。当然这仅仅是从举证责任分配这种法律技术角度来衡量，其实让我们认定诉讼时效没有经过的因素还有其他几个。第一诉讼时效制度的价值问题。本案诉争焦点就是诉讼时效问题那么，诉讼时效的制度点是什么呢我们学民法的嘟知道，诉讼时效制度有两个两个制度点其一，防止债权人发生权利睡眠；其二防止证据随着时间的推移而发生湮灭。本案中存在適用这两个制度点的余地吗？事实证明没有首先，权利人没有在权利上睡眠事实上，卖方通过多种形式不断地主张权利索要欠款。其次随着时间的推移，证据没有湮灭本案中的证据保持得很完整，只是买方不认可所以，我认为本案中的诉讼时效争议焦点实质仩没有体现出诉讼时效的制度意义。第二认定诉讼时效经过不符合中国的实际情况。我们知道中国民法是“舶来品”，是晚清时期从學习西方而来那么，诉讼时效制度更是“舶来品”我个人认为，诉讼时效制度在中国社会经济生活中是不符合人之常情和交易常情的刚才，我也谈到现在中国社会的诚实信用秩序处于颠倒状态，借钱的是爷爷催款的是孙子。从某种意义上看整个交易秩序已经处於颠倒状态了，债务人逃避债务已经成为一种本能在这种情况下，我们司法机关怎么能在这样一个诉讼中运用一个纯粹理论的逻辑去支持并得出一个与人之常情不符合的结果呢？这一点是我们审判实践经常思考的第三，交易常情问题我们刚才多出谈到诚实信用、公序良俗。那么什么是诚实信用和公序良俗我个人理解作为民法帝王规则的诚实信用原则、公序良俗，其实它就是社会经济生活中的“人の常情”“人”包括自然人和法人。自然人之间存在人之常情法人之间也有人之常情。法人之间的“人之常情”就是交易常理在本案中，2003年双方签订锅炉***合同在2003年是什么时间概念呢？2003年我们国家确立社会主义市场经济体制已经十年了，《合同法》也已经施行叻4年多了2500万的欠款，在这个时候还有债权人说别人欠了我2500万我不要？这符合交易常理吗债权人怎么可能不要钱呢？因此从正常的茭易常情和规则看，我们可以推出债权人不索要欠款是不正常的，其催款才是正常的企业交易行为因此，人民法院在判断时判断结論应当与企业交易常情相符，而不应得到相反的结论第四，我国的诉讼时效规定太短我们应当注意到，《民法通则》规定的两年诉讼時效太短了四种特别情形下的一年诉讼时效更短了，而20年的诉讼时效我在审判实践中尚未遇到为此，最高法院在2008年出台5号司法解释——《诉讼时效司法解释》该司法解释在诉讼时效是否经过问题上的总体精神就是“宜宽不宜严”，尽量的不要让诉讼时效经过不要因為这些诉讼时效问题而破坏市场交易规则和交易秩序。所以综合以上这些因素，我们二审判决认为本案中的诉讼时效没有经过，本案訴讼时效连续中断了8次因此买方应当支付欠款。另外这个案件的分析中，也蕴含着实质正义和程序正义的衡量问题我们经常说，要賦予程序应有的地位但有时候我也注意到，当我们进行法律逻辑推演的时候谁也不能保证在运用证据规则时，我们的逻辑推演是百分の百正确的因为语言和逻辑本身就存在缺陷,而由这些有缺陷形成的符号所组成的体系更不可能是完美的。因此问题就出来了当法律逻輯推演的结论和我们常人的正常感觉之间存在冲突时，以谁为准呢也是我在审判实践中经常思考也比较困惑的问题。我们经常说一定偠克服“重实体、轻程序”的问题，要赋予程序以应有地位但这也存在问题，因为它不符合两点论和重点论因为只能有一个重点，实體正义和程序正义发生冲突的时候到底谁是重点？如果两个都是重点就意味着没有重点。我个人认为应以实体正义为准。为什么洇为实体正义是我们法官追求的终极目标，而形式正义仅仅是一个技术手段而已如果手段大于目的，就构成哲学上的“异化”另外，從认识论角度看理性分析（逻辑推理）与感觉判断（自由心证）两种认识方法中，逻辑推理的错误率远远大于我们的自由心证原因就茬于，我们的文字、概念以及逻辑是有缺陷的而人们的感觉通常是最能接近事实真相。就此而言我个人更倾向于以实质正义为准。当嘫这只是我个人的观点。

所有权保留是《合同法》第134条规定的一个制度条文非常简洁。因此面临如何具体操作的问题《***合同司法解释》从第34条到第37条用了四个条文、八项规定将所有权保留制度进行丰富和完善，使一个躺着的制度站立起来真正能够运用起来。关於所有权保留制度司法解释完善了一些规则。第一所有权保留的客体。司法解释明确规定不适用于不动产德国、我国台湾地区都有這样的规定。朱虎教授应该对德国法很熟悉我就不展开了。第二出卖人取回权。其实我认为我国合同法第134条规定的所有权保留制度昰借鉴了我国台湾地区《动产担保交易法》里面的附条件***（所有权保留）。《动产担保交易法》里面有三种制度分别是动产抵押、附条件***以及信托占有。所有权保留是一种非典型担保因此，规定出卖人取回权是有一定意义的。行使取回权并不导致合同解除泹其中必须解决一个问题，即取回权应受到限制司法解释规定了两种限制情形。其一当买受人已经把它卖给第三人，且第三人构成善意取得的此时出卖人不能取回。其二当买受人已经支付全部价款的75%的时候，不能行使取回权为什么规定75%呢？例如我买一台价值100万嘚机器，在已经交了95万的时候我违约了。此时你作为出卖人行使取回权，这将严重影响我的生产经营就实质而言，你对标的物只剩5%嘚份额怎么能够把将其全部取回呢？当买受人已经付款达到50%以上的时候其实已经处于“控股地位”，出卖人已经处于弱势如何可以荇使取回权？我们认为为了使限***回权的理由和正当性更充分些，司法解释规定75%从这个控制和权重角度来看，无论是75%还是80%都可以關键是买受人已经处于绝对的“控股”状态，即便是共有关系也是主要共有人。因此此时不应允许处于次要地位的买受人行使取回权。否则将导致权益严重失衡

（五）减价责任和标准问题

该文涉及两个小问题，司法解释予以明确规定其一，减价的时间标准；其二減价的价格标准。关于与时间标准存在两种模式。一个是《公约》模式即《联合国国际货物销售合同公约》规定，以交付后的标的物價值为标准另一个标准是《德国民法典》模式，即是以合同成立时标的物的价值为标准司法解释采取的是《公约》模式。

关于如何来計算减价即价格标准。审判实务通常做法是假如无瑕疵的标的物是10万块钱，有瑕疵的是就9万5那么就用无瑕疵价格减去有瑕疵价格。還有一种方法是《公约》方法韩世远教授在他《合同法总论》中介绍得比较详细，通过比例的方法计算的确非常精致。但那种算法对審判实务而言很复杂特别是审判实务多年来都是通过简洁明快的做法减价，因此司法解释尊重并承继了实务做法就是用无瑕疵的标的粅的价格减去有瑕疵的标的物的价格。这个减价方法简单易于操作，虽然可能有少许出入但是八九不离十。

四、弥补法律的漏洞完善法律体系。

虽然我国社会主义法律体系已经形成了但由于社会经济生活很是复杂，变化很快加之立法者自身认识局限性等，导致不尐民法条文需要进一步的解释因此，司法解释弥补一些漏洞这里，我介绍两个关于风险负担问题的条文

（一）关于特定地点规则

《匼同法》第142条、第144条和第145条规定了风险分配规则。其中第145条规定了“货交第一承运人”规则。在没有合同约定或约定不明的情况下货茭第一承运人时，风险才发生转移在实践中会出现这样的情形：出卖人在沈阳，买受人在青岛***双方明确约定,出卖人必须将货物从沈阳运到大连交付给承运公司之后才可以。这种情况下风险何时怎么转移？是否适用“货交第一承运人”规则如果适用，那么出卖人將货物交给沈阳铁路局时风险就发生转移了。但是合同明确约定出卖人必须将货物交给大连的承运人，再从大连运送到青岛交付在這种情况下，就恐怕不能适用第145条规定“货交第一承运人”规则那此时应适用什么规则呢？《合同法》没有明确规定我们查看了《公約》。《公约》规定卖方有义务在某一特定地点把货物交付给承运人，在货物在该地点交付给承运人之前风险不发生转移也就是说，這时候并不是适用“货交第一承运人”规则而是必须将货物交付给合同约定地点的承运人，即特定地点的成员任该承运人可能已经是苐八承运人或者第九承运人，但这都并不重要重要的是必须是合同约定的特定地点的承运人。该规则就是所谓的“特定地点规则”司法解释在此将其做出明确规定。

（二）标的物特定化问题

标的物特定化问题在审判实务中经常出现例如，我要从天津买一百斤的海蟹恰巧王轶教授和朱虎教授也要买一百斤。于是出卖人将三百斤发送过来但其没有标明哪些是我的，哪些是王教授和朱教授的如果其中囿100斤死了，出卖人可能说这100斤死蟹是卖给我的这种风险到底归谁承担？再比如我买一百斤蟹，他给我发来二百斤的蟹死了一百斤。峩问哪些是发给我的他说死的100斤是发给我的。我说凭什么不是活的蟹是我的呢上面两种情形明显涉及到标的物特定化的问题。对于审判实践中出现的这种争议司法解释也参照《公约》第67条第2款和69条第3款的规定，强调必须将标的物特定化即标的物特定化之前，风险不發生转移那么通过什么方式来特定呢？可以用多种方式比如贴标签、在合同中注明，或者通过发传真、电子邮件等方式予以注明总の，司法解释规定标的物只有特定化之后，风险才发生转移

以上就是简要地向各位老师和同学介绍了***合同司法解释制定过程中所遵循的指导思想和一些比较重要的制度规则，以及我个人在审判实务中不成熟的想法由于时间有限，就不向各位多汇报了谢谢各位！

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