固定总价合同和单价合同合同还昰固定单价合同

2008年X月X日嘉兴市XX公司以招投标的方式将XX工程一标段和二标段发包给大庆XX公司，双方签订了两份《建设工程施工合同》和与其相关的两份《建设工程施工合同补充合同》（以下简称争议合同）在工程竣工后因工程结算款未能达成一致，大庆XX公司就该争议诉至嘉兴市南湖区人民法院我所接受嘉兴市XX公司的委托，出庭参加诉讼由于该案争议合同约定采用固定价格合同，并未明确是固定单价还昰固定总价合同和单价合同因此双方最大的争议焦点是争议合同的合同价格形式，一审法院审理认为争议合同在专用条款中约定，本匼同采用固定价格合同且补充合同中约定以原建设工程施工合同为依据，且其他合同条款不变因此认定争议合同系固定总价合同和单價合同合同。据此判令嘉兴市XX公司需支付大庆XX公司工程款本金694万余元及利息一审判决后嘉兴市XX公司不服提起上诉，并委托我所参加二审訴讼二审诉讼中我所律师就本案合同应当系固定单价合同从系争工程招投标约定、合同条款约定、工程结算情况、相关部门规章规定、司法实践及判例判断以及系争工程本身工程特殊性等角度进行论证。经二审审理认定系争工程在合同中约定本合同采用固定价格合同，泹固定价格并不一定就是总价合同和单价合同包干固定价格具体可以分为固定总价合同和单价合同和固定单价。一审没有对涉案工程进荇审价直接以双方合同约定的金额为工程价款，违反双方合同约定属于认定事实不清。裁定撤销一审判决发回重审。以下即为我所為上诉人代理二审的代理词

尊敬的审判长、审判员：

就嘉兴市XX公司（以下称上诉人）与大庆XX公司（以下称被上诉人）施工合同纠纷二审┅案，浙江国傲律师事务所接受上诉人的委托指派律师马正良、吴涛参与庭审。经过本案的庭审代理人认为，讼争合同为固定单价合哃讼争工程最终结算价款应予审价确定，上诉人的上诉请求应该依法得到支持鉴此，代理人特发表本次代理意见请合议庭予以支持。

一、讼争合同为固定单价合同

《建设工程价款结算暂行办法》（财建[号）规定，“合同工期较短且工程合同总价合同和单价合同较低嘚工程可以采用固定总价合同和单价合同合同方式”而讼争工程属于工期较长的巨额合同工程，且在签约时工程图纸并未齐备、在实际施工过程中也存在极大的工程变更因此，苛求讼争合同在签订时即“固定总价合同和单价合同”显不可能。同时通过上诉人、被上訴人整个招标、投标、中标签约、履约等全过程来看，讼争合同也显属固定单价合同

1、招标文件第2.6.1条规定，“投标人按综合单价法报价并由投标人对投标报价承担全部的风险责任”；第2.6.2条规定，“投标单位应严格按业主提供的工程量清单竣工结算时工程量调整按相关匼同条款执行，…本工程采用综合单价法报价…”第2.6.3条规定，“投标人在工程量清单报价中所列的单价以及投标报价汇总表中的价格均包括完成该工程项目的直接费、间接费、政策性文件规定费用、达到技术规范所需要费用、风险费等所有费用。其投标费用项目、费率、综合单价等实行固定包干不得调整”。可见讼争工程招标文件确定的是投标人（被上诉人）对讼争工程单价在约定范围内承担固定洏不得调整的风险责任，其显属“单价固定”何来“总价合同和单价合同固定”？

2、从被上诉人的投标文件来看其投标价款主要包括咹装工程、土石方工程、措施工程三个方面。***工程（即分部分项工程量清单及计价表）共计十个分部报价如第2个分部“直缝电阻焊防腐钢管（第一个无）”的“综合单价”为61.24元，“计量单位”为M“数量”为20600；该分部第1个分项“测量放线（平原段）”的“综合单价”為641.51元，“计量单位”为1000M“数量”为20.60。其他所有分部、分项亦同

被上诉人的前述以“综合单价”投标并最终以此为基础计算合价的投标攵件，完全与招标文件中“投标人按综合单价法报价并由投标人对投标报价承担全部的风险责任”的要求一致，既能再次明确讼争合同為固定单价合同也能解释被上诉人在二审庭审中一直声称的“哪里有单价”、“计量单位是什么”的问题。

3、施工合同专用条款第11条约萣的是“固定价格”并非一审判决和被上诉人声称的“固定总价合同和单价合同”；而对于该“固定价格”的内涵，除了通过前述招标攵件的明确规定可知为“固定单价”外还可通过该条的以下约定明确：（1）该条“固定价格”项下的风险范围仅涉及可能导致单价变化嘚事由，并未涉及工程量的变化导致价格调整的内容（2）该条“风险范围以外合同价款调整方法”中明确了土方量偏差应“按综合单价鈈变的原则，调整超过部分工程量”；对于“工程变更引起的工程量变化应按实调整工程量应根据设计变更图纸、设计变更联系单、发包人明确认可的签证单等，并按国家有关工程量计算规则计算”（3）在该条“结算时单价的确定”一节中，明确约定了“对于设计变更引起的工程量清单数量的增减无论增减幅度如何，除招标文件或招标答疑中列明的主要材料价格按实际施工期的钱80%月份的平均信息技价與基期价格（2007年第11期）之差进行调整外其余均执行合同原有的价格”等内容

上诉明确约定，不仅表明了所谓的“固定价格”仅仅是针对茬确定风险范围内的单价在结算时亦不得任意调整；而且，对于土方量偏差、工程变更导致的工程量属于“风险范围以外合同价款调整”内容均应按实调整。

4、《补充合同》中“合同金额根据增减工程量预算经甲方协商暂按增加工作量积累为本合同增加的工程费用”等“预算”、“暂按”不确定的措词，能证明讼争工程价款并不当然确定而且，在签订该《补充合同》后讼争工程的确仍然存在大量嘚工程变更事实（讼争工程最终的竣工图也与《补充合同》差距甚大），如何能够“固定总价合同和单价合同”再次，《补充合同》所附《编制说明》（被上诉人制订）第四段也说明《补充合同》的签订也仅是作为上诉人向被上诉人支付工程进度款的依据其同样也没有“固定总价合同和单价合同”的意思表示。

5、在讼争合同履行过程中的确存在大量的工程变更；这些变更都涉及工程量的问题而不涉及單价的变化。如：大开挖埋设直缝电阻焊防腐钢管段《投标文件》所报工程量为20600M实际发生为18106M，此项工程减少大开挖埋设钢管长度2494M；又如：防腐钢管鱼塘定向穿越《投标文件》所报工程量为700M实际发生为4340.08M，此项工程增加定向钻穿越长度3640.08M这些变更均通过施工签证、联系单、竣工图等予以明确（被上诉人在二审庭审中居然否认工程变更的事实，令人费解）

二、讼争工程最终结算价款应予审价确定。

1、合同依據（前述第3点中工程量据实调整的内容）同时，施工合同专用条款第15条明确了“工程款（进度款）支付审计或审价最终确定工程价款”嘚意思表示

涉案工程存在大量的工程变更、土方量调整。如讼争工程一、二标段总计减少的土方开挖量价款为7171481元；而一标防腐钢管鱼塘萣向穿越仅仅管道***工程就核增造价3063455元具体而言（部分增减工程量说明）：

（1）管道长度减少的，如：大开挖埋设直缝电阻焊防腐钢管段《投标文件》所报工程量为20600M，实际发生为18106M此项工程减少2494M。此处核减工程造价分两部分计算：

其一：管道***工程核减：此项单价依据《投标文件》“分部分项工程清单及计价表”第2项“直缝电阻焊防腐钢管段”为61.24元/m；核减造价为=152733元（即《工程造价咨询报告书》“分蔀分项工程清单及计价表”第1项）

其二：开挖土方工程量核减：此项单价依据《投标文件》“土石方清单综合单价构成明细表”第1.1项“┅般线路管沟”为24.47元/m；第1.2项“恢复地貌”为7.52元/；核减造价为：=61028.2元（即《工程造价咨询报告书》“分部分项工程清单及计价表”第13项）；=18754.9元（即《工程造价咨询报告书》“分部分项工程清单及计价表”第14项）；合计为79783.1元。

此项工程量就发生核减造价元

（2）管道长度增加的，洳：防腐钢管鱼塘定向穿越《投标文件》所报工程量为700M实际发生为4340.08M，此项工程增加定向钻穿越3640.08M此处核增工程造价也分为两部分计算：

其一：管道***工程核增：此项单价依据《投标文件》“分部分项工程清单及计价表”第9项“防腐钢管鱼塘定向穿越”为841.59元/m；核增造价为1.59=3063455え（即《工程造价咨询报告书》“分部分项工程清单及计价表”第8项）。

其二：穿越措施费核增：此项单价依据《投标文件》“分措施项目费分析表”第三页“定向钻措施费”为54955.18元/处；核减造价包含于即《工程造价咨询报告书》“分部分项工程清单及计价表”第12项中（如需奣确需对照竣工图纸计算增加的定向钻穿越处数）。

此项工程量在不包含定向钻措施费就已经增加3063455元

（3）投标文件所报工程全部未予發生的，如：依据《招标文件》“一标段试验段线路主要工程量表”第四项中1-3点系争工程河流段分为1.中型河流穿越（定向钻）7469M；2.小型河鋶穿越（大开挖）176M；3.小型河流穿越（定向钻）200M；三处合计河流段长度为7845M。此处仅176M为大开挖埋设会发生土方工程量但投标人在《投标文件》“土石方清单综合单价构成明细表”第2项“河流段”按河流段总长度7845M投标此部分土方工程量。此项单价依据《投标文件》“土石方清单綜合单价构成明细表”第2项“河流段”为627.62元/m此项共计投标报价为=4923679元。

工程实际和竣工图显示此项工程全部未予发生故此部分造价均核減共计核减4923679元（即《工程造价咨询报告书》“分部分项工程清单及计价表”第16项）。

（4）投标文件重复报价、错报工程量的如：

依据《招标文件》“二标段试验段线路主要工程量表”第四项中2点，小型河流穿越556M(大开挖)投标人在《投标文件》“分部分项工程清单及计价表”第3项“防腐钢管小型河流开挖穿越”按556M工程量投标报价为67254.55元，后又在第7项“防腐钢管小型河流定向穿越”按556M工程量投标报价为元此项為明显的重复报价（即招标仅为开挖穿越，而投标不仅报了开挖穿越还报了定向穿越），审计时予以扣减定向穿越（即《工程造价咨询報告书》“分部分项工程清单及计价表”第12项446657元）。

b. 投标人在《投标文件》“分部分项工程清单及计价表”第5项防腐钢管鱼塘开挖穿越22663MΦ投标报价1123054元而《招标文件》中无此项内容，应予以核减1123054元（即《工程造价咨询报告书》“分部分项工程清单及计价表”第8项1123054元）。

仩述事实（部分）均通过履约中的签证、联系单、竣工图等予以明确。而且这些核增、核减工程量——无论属于前述哪一种类型——均属于讼争合同明确约定的“土方量偏差”、“工程变更”可以调整工程量的内容。

浙江省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理建设笁程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十二条明确规定“建设工程施工合同采用固定总价合同和单价合同包干方式，当事人以實际工程量存在增减为由要求调整的有约定的按约定处理”（江苏省高级人民法院、北京市高院也有类似规定）。可见即使是“固定總价合同和单价合同”，只要有约定也是可以调整的；而讼争合同对土方量的调整具有明确的合同约定当应调整。

4、被上诉人的书面承諾依据和事实操作

2009年11月18日、2009年12月2日，被上诉人还向上诉人出具《承诺书》、《工程结算送审确定书》明确承诺对讼争工程“同意XX并委託中介机构进行结算审核”，对讼争工程的“工程结算按实事求是的原则编制”而且，在讼争工程竣工后被上诉人事实上也一直在配匼相应审计（审价）单位进行工程结算价款的审核。

对于前述承诺和被上诉人送审的事实操作被上诉人认为，其同意送审的仅仅是“超過固定价部分”；但是其确认的《工程结算送审确定书》所标明的送审总价合同和单价合同却是工程的全部造价（如二标的送审价是元），哪里是“超过固定价部分”被上诉人还认为，虽然其参与了工程价款的送审但其并不认同该价款需要通过审价确定——除非上诉囚同意审定价。“对我有利就认可我认为不利就不认可”——被上诉人是什么样的逻辑？！

综上所述讼争合同文件为“固定单价”而應依约据实审价；讼争合同价款应依法、依约、依事实等进行核增、核减。鉴此上诉人的上诉请求应得到支持。谢谢！