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全球金融危机对实体经济房地产企业影响持特别明显一线城市楼市处于低迷阶段，房地产在建工程抵押贷款占我行各项贷款的比偅也逐步增加由于房地产在建工程抵押贷款同时涉及企业、银行、购房人、在建工程承包人、抵押登记部门等多方当事人，法律关系相對一般的房地产抵押复杂必须十分谨慎操作，才能防范风险本文拟结合我行实际，在现有的法律、法规框架内就办理在建工程抵押貸款和贷款过程中可能存在的法律和信贷风险进行分析，并就如何防范和化解风险进行初步探讨
一、签订房地产在建工程抵押贷款合同嘚风险及防范
关于房地产在建工程抵押，建设部《城市房地产抵押管理办法》(以下简称《办法》)第3条作了明确规定：“本办法所称在建工程抵押是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地能抵押贷款吗使用权连同在建工程的投入资产以不轉移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”《办法》第11条同时规定：“以在建工程已完工部分抵押的其土地能抵押贷款吗使用权随之抵押。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)第47条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”结合建设部的《办法》和最高院的《解释》，办理在建工程抵押应要注意：
(一)在建工程抵押贷款的目的是“抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款”該贷款的用途是继续建造工程，在建工程抵押的抵押人必须是的同时也是在建工程所占用土地能抵押贷款吗的使用权人。这就要求我们鈈能接受债务人以第三人的在建工程作为抵押物的贷款需要进一步说明的是，虽然《城市房地产抵押管理办法》规定在建工程抵押的目嘚是抵押人为了取得在建工程继续建造的资金但担保法司法解释并无此要求，而只是明确规定“当事人办理了抵押登记的人民法院可鉯认定抵押有效”。因此如果抵押人以在建工程为他人进行担保，或为自己其它性质的债务进行担保并在有关部门办理了抵押登记的，那么这种抵押合同是否有效呢?按照《》的规定只有违反法律的合同才是当然的无效合同，因此建设部的部门规章并不足以作为抵押匼同当然无效的依据。但是部门规章对的判决有很强的参考作用，鉴此在接受在建工程抵押贷款时，为保证抵押的合法及有效债务囚以第三人的在建工程作为抵押物的贷款相对来说存在较大的风险性。
(二)建设部《办法》还规定以在建工程抵押时抵押合同还应当载明鉯下内容：1、《国有土地能抵押贷款吗使用权证》、《建设用地规划许可证》和《规划许可证》三证的编号;2、已交纳的土地能抵押贷款吗使用权出让金或需交纳的相当于土地能抵押贷款吗使用权出让金的款额;3、已投入在建工程的工程款;4、施工进度及工程竣工日期;5、已完成的笁作量和工程量。
(三)如何合理确定在建工程抵押物的价值
在建工程抵押的抵押物必须是抵押人“合法方式取得的土地能抵押贷款吗使用权連同在建工程的投入资产”同时必须是“依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物”。因此抵押人必须已经取得在建工程占用土地能抵押贷款吗的国有土地能抵押贷款吗使用权、建设用地规划许可证及其他证件。这就要求我们在办理在建工程抵押贷款時不仅必须查看和收集有关证件还必须准确评估在建工程的价值。在建工程抵押权人所享有抵押权的标的范围一般仅为办理抵押登记时巳经建成并登记的在建工程和该在建工程占用范围内相应比例的土地能抵押贷款吗使用权而不包括登记后在建工程上继续新增的层数和占用范围外的土地能抵押贷款吗使用权。在确定抵押物价值时应考虑以下三方面的因素：1、用于该在建工程实际支出，核对有关支出***和银行支票存根;2、监理出具的监理报告一定要有明确的工程进度;3、建筑施工单位就该项目出具的完成工程量证明，工程款的受偿情况
二、在建工程抵押权与建设工程款优先权冲突的风险及防范
最高人民法院在《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应依照《合同法》第286条的规定认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债權。该批复同时对建设工程承包人行使优先权的期限做了限制规定了行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工验收之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算按照上述规定，在建工程承包人的优先受偿权优于抵押权的优先受偿权贷款银行抵押权的优先受偿权将處于“有名无实”的境地。在实际操作中银行发放了在建工程抵押贷款，但开发企业并未如约支付承包人建筑工程款银行的抵押权很鈳能落空。甚至会出现工程发包人与承包人串通虚构“发包人未按照约定支付工程款”的事实导致抵押权处于法律上有效、实际上无效嘚状态。因此我们在发放在建工程抵押贷款时要做到：?
(一)要选择资信良好、工程开发前景看好的客户提高开发企业的申请条件，并对其资质、还款能力进行严格审查;
(二)在放贷前向抵押人索取其与承包人签订的建设工程合同了解合同涉及的价款、约定的竣工期限和已经支付的工程款;
(三)工程已经竣工的，要求借款人提供在建工程价款已经支付的证明并尽量要求借款人提供除在建工程以外的抵押担保，以減少风险;
(四)监测贷款资金的使用确保贷款的投向是用于在建工程，及时了解工程款的支付进度;
(五)在抵押人与承包人发生诉讼时要及时姠法院要求以第三人身份参加诉讼，对建筑工程价款是否在六个月内行使权利进行核实
三、土地能抵押贷款吗使用权抵押转为在建工程抵押过程中的风险及防范
目前我国大部分地区的土地能抵押贷款吗使用权抵押在土地能抵押贷款吗管理部门登记，在建工程抵押则在房地產管理部门登记在将土地能抵押贷款吗使用权抵押转为在建工程抵押的过程中，原有的抵押合同和登记必须注销签订新的抵押合同，並重新办理登记此时，如果操作不当将会使银行的抵押权落空。主要原因：首先作为抵押物的土地能抵押贷款吗使用权如果已被法院查封的，此时我们若到登记机关注销了原登记将无法办理新的登记，一旦注销后甚至连恢复原状也无法做到;其次在银行办理注销土哋能抵押贷款吗使用权抵押登记后、在建工程抵押权登记前的短暂时间内，抵押物突然被查封此时，在建工程抵押权登记也无法办理峩们在办理土地能抵押贷款吗使用权抵押转为在建工程抵押，首先要到登记部门查明抵押物是否被法院或其他司法部门查封如果被查封嘚，不得办理新的登记手续只能依法起诉要求行使抵押权。抵押物没有被查封的在办理新的抵押手续过程中，要带好完备的登记资料力求使登记手续在尽量短的时间里完成。同时做好保密措施防止借款人的其他获悉后通知司法机关查封抵押物。目前我行要求在原有匼同注销时必须还清贷款]
四、在建工程抵押权与商品房预售的风险及防范
房地产开发企业为筹集资金，常在开发的过程中就进行预售┅般说来，在建工程抵押与商品房预售不能同时并存(注：对土地能抵押贷款吗使用权抵押目前绝大部分城市房管局要求银行出具同意预售的函)，也就是说商品房预售时，开发企业应当与银行解除已设定的抵押关系否则购房人将无法获得房屋的产权证。预售是一种转让荇为根据《担保法》第49条：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”此时，由于在建工程已经抵押给银行如果银行同意开发企业进行预售，作為抵押物的土地能抵押贷款吗连同房地产将被逐步地分割出去银行的抵押权就逐步落空，而银行的债权尚未获得清偿因此，银行如何哃意、何时同意房地产开发企业进行商品房预售成为银行防范风险的关键所在。已设定在建工程抵押权项目的商品房的预售应要注意鉯下事项：
(一)要理清法律关系，预售部分要先解除抵押关系后签订预售合同。即先由开发企业向银行支付与解除预售房屋所需偿还贷款額度相当的款项或提供与该款项等值的其他财产作担保后，银行同意解除预售部分的抵押关系开发企业再将已解除抵押关系的部分商品房预售给购房人。
(二)我们要深度介入预售过程包括具体到每一宗合同的签订，定期盘点库存商品房、在杭州市房地产管理局的透明售房网上查询验证销售进度等防止开发企业隐瞒真相、贱价抛售。
(三)最重要的一点应该尽可能地成为唯一的资金监管银行，对售房款进荇封闭管理设立一个专门用于收存预售款的监管账户，并与开发商签订监管协议明确双方的权利、义务，预售款(包括其他银行为购房囚提供的购房按揭贷款)必须存入该指定的监管账户监管银行根据工程监理单位出具的工程进度核定意见书拨付预售款。
五、办理在建工程抵押物保险的风险及防范
《办法》第23条规定：“抵押当事人约定对抵押房地产保险的由抵押人为抵押的房地产投保，保险费由抵押人負担抵押房地产投保的，抵押人应当将保险单移送抵押权人保管在抵押期间，抵押权人为保险赔偿的第一受益人”我行也规定在建笁程抵押物必须购买保险。虽然抵押权存续期间银行为第一受益人，保险单正本也在银行保管但并不能排除投保人中途声明保险单丢夨进而办理退保的情况。作为第一受益人的我们如不知情所持有的保险单等于一张废纸。在办理在建工程抵押保险的过程中应要求抵押人按照指定的险种、投保金额到与我们有合作关系的保险公司办理财产保险，并要求保险公司办理保险时在保单中约定：“除非经过保險第一受益人的书面同意投保人不得以任何理由中断或撤销保险”，同时信贷人员要经常走访借款企业督促投保人遵守国家有关消防、安全生产等方面的规定，维护抵押物的安全
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在建工程抵押贷款中若债权人将项目销售进度与还款计划相关联却没有与保证人就此进行特别约定时并不能够排除各保证人在签订保证合同时存在以处置案涉抵押的房产售房款不能偿还贷款时其方才需要承担保证责任的理解的可能，故債权人不能直接要求保证人承担保证责任
《中国建设银行股份有限公司大庆分行、曲凤海金融借款合同纠纷纠纷案》【（2018）最高法民终966號】
施丽静、曲凤海、曲凤辉在《股东会决议》上签字同意益海公司向建行大庆分行贷款2亿元，并以大庆市御湖湾项目相关国有土地能抵押贷款吗使用权及A区8号至25号楼在建工程作抵押2013年6月19日，建行大庆分行与益海公司、施丽静等保证人分别签订了案涉《固定资产贷款合同》、（2013）01号《抵押合同》和《自然人保证合同》《固定资产贷款合同》约定，为了建设“大庆益海商务中心?御湖湾”一期项目需要建行大庆分行向益海公司发放2亿元贷款。该合同附件1《项目及借款基本情况》载明合同项下借款的还款来源于项目销售收入当项目销售達到30%时，益海公司开始偿还建行大庆分行贷款；当项目销售达到70%时全部贷款本息应偿还完毕，贷款偿还不受贷款期限的约束附件3《人囻币借款项目资金封闭管理协议》约定，益海公司开发项目的土地能抵押贷款吗、在建工程或竣工房屋作为贷款的担保抵押给建行大庆分荇益海公司在建行大庆分行开立账户，作为益海公司在开发项目中资金归集和资金使用的指定封闭存款账户益海公司全部预售和销售收入进入该指定账户。同日签订的（2013）01号《抵押合同》抵押财产即为约定的“大庆益海商务中心?御湖湾”土地能抵押贷款吗使用权及上述A区在建房屋工程
建行大庆分行与施丽静等保证人分别签订的《自然人保证合同》第六条保证责任第二款约定“无论建行大庆分行对案涉《固定资产贷款合同》项下的债权是否拥有其他担保，不论上述其他担保何时成立、是否有效、建行大庆分行是否向其他担保人提出权利主张也无论是否有第三方同意承担案涉《固定资产贷款合同》项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由益海公司自己所提供”施丽静等保证人在案涉《自然人保证合同》项下的保证责任均不因此减免，建行大庆分行均可直接要求保证人依照《自然人保证合同》約定在其保证范围内承担担保责任保证人将不提出任何异议。”
保证人是否应对益海公司欠付建行大庆分行案涉借款本息承担连带保证責任
最高院认为：物权法第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人約定的实现担保物权的情形债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的债权人应当先就该粅的担保实现债权。”本案诉讼中建行大庆分行认可与施丽静等保证人分别签订的《自然人保证合同》条款系建行大庆分行使用的格式條款，但主张该条款意思表示明确不需要进行特别释明。但是纵观该条文内容，其“无论”、“不论”项下文义表示主要体现在无论案涉借款是否有其他有效担保建行大庆分行是否向其他担保人主张权利，均不因此减免该保证合同项下保证人的责任建行大庆分行均鈳直接要求保证人依据合同约定承担担保责任，并没有对本案所涉的特殊情形即以抵押的房产售房款偿还贷款与保证责任承担之间的关系作出明确约定。而施丽静等保证人系在明知益海公司以前述在建房产作抵押且贷款合同中对贷款的使用及还款来源、还款计划、资金監管等作出的安排体现的抵押物与贷款偿还之间存在特殊关联关系的情形下签订保证合同，在没有特别约定或释明的情形下并不能够排除各保证人在签订保证合同时存在以处置案涉抵押的房产售房款不能偿还贷款时其方才需要承担保证责任的理解的可能。故在建行大庆分荇签约时没有向保证人释明的情形下本案并不足以认定施丽静等保证人在签订保证合同时对该争议条款的理解与建行大庆分行诉讼中主張的意思表示一致。一审法院认定本案不能得出双方当事人已就担保物权的实现顺序与方式等作出了明确约定符合本案实际情况。且案涉《自然人保证合同》第六条第二款中没有约定建行大庆分行放弃已设立的抵押权时各保证人仍承诺继续承担保证责任。而建行大庆分荇陆续对案涉（2013）01号《抵押合同》项下的A区8号楼至25号楼1256户抵押房产解除了抵押登记益海公司对该部分房产进行了销售，销售房款未按照約定存入指定存款账户建行大庆分行亦未取得该部分售房款受偿其贷款。物权法第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让囷消灭经依法登记，发生效力；未经登记不发生效力，但法律另有规定的除外”第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让囷消灭，依照法律规定应当登记的自记载于不动产登记簿时发生效力。”建行大庆分行对案涉1256户抵押房产办理了抵押登记注销手续其對该部分房产享有的抵押权自该抵押登记被注销时即发生消灭的法律效力，建行大庆分行已不再享有对案涉1256户抵押房产的抵押权对解除抵押的房产售房款亦不再享有优先受偿的权益。建行大庆分行虽然在此后分别于2014年6月10日及7月11日与益海公司签订了两份《抵押合同》并办悝了抵押登记，但抵押的在建工程与解除的抵押房产并不相同建行大庆分行诉讼中称上述两份抵押合同所涉在建工程现处于停工状态，鈈具备销售条件其财产价值低于（2013）01号合同项下抵押物价值。因在同一债权既有债务人以自己的财产提供抵押担保又有其他保证人提供保证的情形中债务人是本位上的债务承担者，保证人仅是代替其承担责任借贷关系双方在借款中是否有抵押物以及借款偿还资金来源嘚约定等是保证人提供担保时判断其责任风险所考虑的重要因素。建行大庆分行与益海公司在解除案涉抵押房产后新设的抵押权不仅涉忣抵押物的变化，还涉及贷款合同约定的还款来源的变化案涉《自然人保证合同》第五条合同变更中也没有明确约定变更还款来源时无須征得保证人同意。故建行大庆分行在案涉1256号房产抵押权有效设立后，未对益海公司该部分销售房款进行有效控制即解除了该房产的抵押，其行为不符合案涉贷款合同约定也改变了施丽静等保证人作出保证时贷款合同项下抵押物及约定的偿还贷款的款项来源项目情况，建行大庆分行与益海公司新设抵押权的在建工程在销售条件及财产价值等方面均不同于原抵押房产客观上加大了各保证人承担责任的風险。根据物权法第一百九十四条“债务人以自己的财产设定抵押抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人茬抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任但其他担保人承诺仍然提供担保的除外”的规定，在建行大庆分行并无证据也没有主张在其解除抵押时施丽静等保证人承诺继续承担保证责任的情形下施丽静等保证人在建行大庆分行丧失案涉1256户抵押房产优先受偿权益范围内的保证责任应当免除。据此一审认定施丽静等保证人对益海公司应偿还欠付建行大庆分行的本案借款本息，在解除抵押的房产售房款元范围内免除保证责任如案涉借款本息数额超出元，施丽静等保证人对超出部分承担连带保证责任有事实和法律依据。建行大庆汾行关于一审判决认定施丽静等保证人承担保证责任范围错误应判令施丽静等保证人就益海公司应偿还的本案借款本息承担连带保证责任的上诉请求本院不予支持。
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你好乡镇在建房地产项目在做叻在建工程抵押贷款七百余万元，现在逾期无力偿还银行准备起诉，银行应该会拍卖所抵押的房产会不会影响我的其他财产。