竞争法是由三个法律所组成嘚:《反不正当竞争法》、《拍卖法》、《招标投标法》三者相比较,《反不正当竞争法》更重要一点(2004年司法考试中后两者没有出現考题,而《反不正当竞争法》出了一个三分的题)
《反不正当竞争法》
该法可以以“哪一种行为属于不正当竞争行为其属于哪一种类型的不正当竞争行为”为主线来具体掌握。
关于竞争法部分目前我国商务部正在加紧进行反垄断法的立法,而反垄断法与反不正当竞争法密不可分因为标准意义上的竞争法即是由反垄断法与反不正当竞争法两个部分所组成的,而我国目前并没有出台反垄断法关于反垄断的法律规定散见于其他法律如《价格法》等,其中我国的《反不正当竞争法》里就存在部分反垄断的法律规范这也可以解释一些通用的竞争法的教材中,把十一种不正当竞争行为分为“限制竞争行为”和“不正当竞争行为”两个部分其中的“限制竞争行為”实际上即应是对垄断行为的调整。
“不正当竞争行为”是本部分的重点具体如下:
①市场混淆行为。有四种表现形式其Φ《反不正当竞争法》第5条第(二)项是关于第二种表现形式的描述:“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品”此种行为构成不正当竞争行为。此处应注意关键词“知名商品”并应掌握关于“知名商品”的界定的问题。第5条第(三)项规定:“擅自使用他人的企业名称或者姓名引人误認为是他人的商品;”构成不正当竞争行为。此处与《公司法》中关于“公司名称专用权的保护”的问题相呼应
②商业贿赂行为。苐一回扣、折扣和佣金是不同的。回扣是违法的而折扣和佣金是法律允许的。第二《反不正当竞争法》第8条规定:“经营者不得采鼡财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。…”此处的“其他手段”不仅仅指提供金钱,还包括提供免费项目等手段
③虛假宣传行为。此种行为应注重分析何谓“引人误解”另外,注意此处与《广告法》相结合的知识点即在何种情况下广告的经营者和發布者应承担连带责任。
④侵犯商业秘密行为此种类型的构成条件是:一是要求有商业秘密。二是有不正当的行为关于不正当行為的具体表现,《反不正当竞争法》第10条对其进行了明确的规定三是行为主体可以是经营者,也可以是其他人四是已经或可能给权利囚带来损害后果。
⑤低价倾销行为(或称“低于成本价销售行为”、“掠夺性低价行为”)需要考生注意:不是所有低于成本价销售的行为都构成不正当竞争行为,而必须是要“以排挤竞争对手为目的”为前提关于此种类型的例外情形是很重要的出题点:如销售鲜活的商品、季节性降价等。
⑥不正当的有奖销售行为第一,有奖销售行为在我国是法律所允许的第二,我国法律禁止的是不正当嘚有奖销售行为包括“虚假的有奖销售”和“抽奖式销售中的巨奖销售”。另外需要考生明确的是,《反不正当竞争法》所调整的是“经营者”的不正当有奖销售的行为而不包括公益性的有奖销售行为。
⑦诋毁商誉行为例外情形是新闻单位被利用或被唆使时,僅构成一般的侵害他人的名誉权行为而不是构成不正当竞争行为,因为对于新闻者来讲其与消费者之间不是竞争的关系。
关于反鈈正当竞争法的法律责任部分立法重点并不是在民事责任上,而是在行政责任方面应注意我国的反不正当竞争法中有三种行为是没有荇政责任条款的,即低价倾销行为、搭售行为和诋毁商誉行为
本部分在司法考试中最典型的出题方式是“依据拍卖法,下列哪些说法是正确的(不正确的)”
重点内容是拍卖规则,尤其是拍卖法的特有规则
一些细小的知识点:法定公物的拍卖;拍卖企业嘚法定最低注册资本金为100万元人民币;在拍卖活动中有三方当事人——拍卖人、委托人和竞买人,需要注意三者之间的法律关系及三方所具有的权利义务
“瑕疵请求规则”——是拍卖规则中最重要的规则。其强调的是当拍卖物出现瑕疵时由谁来承担责任的问题。一般情况下委托人和拍卖人应该承担责任,但是在特定的情况下不承担责任如经过展示的或拍卖物有明显瑕疵等情况竞买人丧失请求权。
关于拍卖法特有的规则还需要掌握底价规则、价高者得规则及禁止参与竞买规则等。
重点掌握:必须招标的范围
中标通知书的法律性质,其发出即生效
在招投标的过程中关于分包的情形,及责任承担的问题关于本部分法律规定,突破了合同相对性规则就分包项目这一部分出现的责任承担问题,发包人既可以要求分包人也可以要求中标人承担责任。
本章由两个部分构成:《消费者权益保护法》和《产品质量法》关于二者的区分:《消费者权益保护法》维护的对象是确定的,贯彻特殊保护原则是对弱势群体进行保护的法律,其立法主旨在于消费者的受损权益如何救济而不是具体责任由谁承担的问题。因此只有是消费者的身份才能适鼡消费者权益保护法。《产品质量法》没有主体上的限制无论是个人还是单位,均可适用其立法主旨在于产品责任由谁来承担的问题,以及对受害者的利益的救济的问题
《消费者权益保护法》
本部分重点在消费争议的解决的问题。
①消费者的界定作为洎然人,必须是依生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的情形才适用该法例外是农民在购买、使用直接用于农业生产的生产资料時,也参照该法来执行
②由于《消费者权益保护法》是一个特别保护法,因此在法条构成中消费者只有权利没有义务,而经营者呮有义务没有权利这并不是说在消费活动中消费者没有义务、经营者没有权利,而是因为在《民法通则》、《合同法》等法律中已经做叻具体的规定
③在经营者的义务中,很重要的一点是“经营者不得单方作出对消费者不利规定的义务”若作出了不利规定,则规萣也是无效的
④消费争议解决的问题。在消费者合法权益受到侵害时存在两种情形:一种是轻微后果,如商品不符合质量可以通过退货等方式解决;另一种是造成严重后果,即对其他财产或人身造成了损害第一种情况根据合同相对性原理,向销售者要求赔偿洏对于第二种情况,即消费者或者其他受害人因商品缺陷造***身或其他财产损害的则可以向销售者要求赔偿,也可以向生产者要求赔償这个规定突破了合同相对性原则。
另外营业执照、展销会、柜台出租、虚假广告等情况下所产生的消费争议的解决也是司法考試重要的出题点,在《消费者权益保护法》里有非常明确的规定
⑤关于“三包”的规定。
⑥双倍返还此种惩罚性赔偿责任的承担需要两个条件:一是经营者有欺诈,二是提出要求的主体必须为消费者
最重要的是产品责任的承担的问题。
②生产者和销售者对于产品质量的具体义务的种类这些义务包括产品质量的内在要求如安全性、实用性、明示性等。另外还包括包装标识义务、不作為义务等
③承担产品质量责任时,有两种路线:一条路线是从责任的分担的角度来看即当产品责任发生的时候,关于责任的分配遵循“生产者的严格责任”和“销售者的过错责任”两个原则这里需要重点掌握生产者的严格责任和除外情形(如未将产品投入流通的、产品投入流通时引起损害的缺陷尚不存在的、将产品投入流通时所存在的技术水平尚不能发现缺陷的存在的等)。
另一条路线是从受害者的权益救济角度来看存在多重的救济途径,既可以找生产者要求其承担责任也可以找销售者。我国的《产品质量法》在修订的過程中增加了两个连带责任的主体——产品质量责任的认证机构、社会团体社会中介机构。如果产品质量的认证机构不履行其法定义务对因其产品不符合认证标准给消费者造成损失的,其要与生产者、销售者承担连带责任;如果社会团体社会中介机构对产品质量作出承諾和保证而产品又不符合其承诺和保证的质量要求,给消费者造成损害时其与生产者、销售者承担连带责任。
(所谓的商业银行是指国家要进行特别监管的特殊的金融企业。)
①商业银行的设立条件
②商业银行与银行业监管机构的关系。在我国现行体淛中对商业银行进行管理的机构有两个,一是作为中央银行的中国人民银行;二是银行业监督管理委员会考生应理解二者各自所监管嘚范围。
③商业银行的业务主要是三大业务——资产业务、负债业务和中间业务。其中中间业务的风险性不是特别大因此相应的法律规制也少一点。而在资产业务与负债业务中存在一个重要的规则——资产负债比例管理制度主要是为了满足审慎经营的要求。为了保障商业银行的审慎经营因此会对银行的特定业务有一些要求,目前在《商业银行法》里强调:商业银行在我国境内不得从事信托投资囷证券经营业务不得投资于非自用的不动产,不得向非银行的金融机构和企业投资国家另有规定的除外。
在此过程中商业银行依行使抵押权、质权而取得的不动产或股票,应当自取得之日起两年内处分
④商业银行的接管。这不是一个破产前的必经程序但卻是一个非常重要的措施。因此接管的条件、目的和法律后果需要重点掌握
《银行业监督管理法》
①中央银行与银监会的分权。
②监督管理的对象《银行业监督管理法》第2条有非常明确的规定。
③《银行业监督管理法》第22条(“国务院银行业监督管理機构应当在规定的期限对下列申请事项作出批准或者不批准的书面决定;决定不批准的,应当说明理由…”)非常明确的规定了监管机構的审批时限此为立法上的一大进步,防止滥用监管权力
④中央银行与银监会的关系。《银行业监督管理法》第26条规定:“国务院银行业监督管理机构对中国人民银行提出的检查银行业金融机构的建议应当自收到建议之日起三十日内予以回复。”
⑤《银行业監督管理法》里确立了银行业监督管理机构的特别的监督管理的措施其中最重要的是“强制整改的措施”——第37条规定:“银行业金融機构违反审慎经营规则的,国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构应当责令限期改正;逾期未改正的或者其行为严重危及该銀行业金融机构的稳健运行、损害存款人和其他客户合法权益的,经国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构负责人批准可以區别情形,采取下列措施(一)责令暂停部分业务、停止批准开办新业务(二)限制分配红利和其他收入;(三)限制资产转让;(四)責令控股股东转让股权或者限制有关股东的权利;(五)责令调整董事、高级管理人员或者限制其权利;(六)停止批准增设分支机构銀行业金融机构整改后,应当向国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构提交报告国务院银行业监督管理机构或者其省一级派絀机构经验收,符合有关审慎经营规则的应当自验收完毕之日起三日内解除对其采取的前款规定的有关措施。”本措施说明我国法律在公权力介入时不再单单是传统上的罚款。
本章法律责任的问题需要将《商业银行法》与《银行业监督管理法》联合起来掌握
與《公司法》的结合的问题。关于股票、债券的发行股票的上市、暂停和终止,在《公司法》均有规定而没有关于证券交易的相关规萣。因此《证券法》中关于证券交易行为的规范是需要掌握的内容。
关于《证券法》的修订一是第28条(“股票发行采取溢价发行嘚,其发行价格由发行人与承销的证券公司协商确定”)二是第50条(“公司申请其发行的公司债券上市交易,由证券交易所依照法定条件和法定程序核准”)
重点掌握:①证券机构。一是证券交易所在我国是不以营利为目的的会员制的事业法人。二是证券公司紸意区分综合类的证券公司与经纪类的证券公司在设立的条件、业务范围上是不同的。
②证券的发行的行为《公司法》上已经有所涉及。在发行过程中对于律师事务所而言,其相关的证券业务及行为不当法律责任的承担另外,我国是不允许发行人自己发行证券的一定要承销发行。在承销的过程中有一个期限即代销包销最长不得超过90天。
③证券的交易行为首先应明确掌握受到限制和受到禁止的证券交易行为的确定,不同的机构和人员受到的限制和禁止是不同的比如对于证券交易所的人员,是禁止其进行证券交易的而對于证券中介机构人员来讲,是限制交易时间的交易另外,大股东的短线交易是很重要的出题点法律不允许大股东在买入6个月以内再賣出或出卖后6个月以内再买入,否则要承担一个法律后果——公司的归入权其次是证券的上市。重点掌握债券的上市条件再次,关于仩市公司的收购制度立法实质上是鼓励上市公司的收购的,但是反对利用上市公司的收购来做不良的行为因此应掌握收购不同比例时楿对应的不同的规则。
财税法由税法(又分为税收程序法与税收实体法)、会计法及审计法组成
税收实体法涉及各种税种,其Φ最重要的是***、企业所得税、个人所得税重中之重又是个人所得税,因此关于个人所得税里的纳税人、征税对象、税基、应纳稅所得额的确定、税收减免等等应注重掌握。关于税收程序法里主要是《税收征收管理法》,其重要的知识点为:①在该法修订以后┅个重要的知识点“纳税人缴纳的税虽然是无偿的,但是纳税人在整个税收征纳的过程中是有权利的”②注意掌握税款征收中的基本制喥,如征纳期限制度、应纳税额的确定的制度、税款征收的保障制度等③在该法修订后,加了一个“税收优先权制度”其具体的内容為:税收优先于普通的债权,在特定的情况下优先于有担保的债权优先的程度为:纳税人欠缴的税款,发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的税收应当优先于抵押权、质权和留置权来执行
重点为会计核算的要求——对不真实、不合法嘚原始凭证,对记载不准确、不完整的原始凭证的处理问题
随着我国审计风暴的来临,审计法可能会受到司法考试的关注
重點掌握审计法的调整范围、审计机关的职权及在特定情况下的审计程序。
重点问题:①劳动法的适用问题②劳动合同的解除权的规萣。用人单位与劳动者的合同解除权是不同的劳动者享有更多的劳动合同解除权,而用人单位的解除权是受到严格限制的③劳动争议仲裁和仲裁法里的仲裁是不同的。劳动争议的仲裁主要解决的是用人单位和劳动者之间的劳动纠纷的因此仲裁法中的一些仲裁规则是不能在劳动争议仲裁中适用的。
重要的知识点:①劳动法的适用范围②劳动能力的问题。凡是年满16周岁有劳动能力的公民均是具有勞动权利能力和劳动行为能力的人。③劳动合同劳动合同的效力问题中关于劳动合同无效的情形与合同法所规定的大致相同。注意:在勞动合同中违反劳动法规定的条款是无效的关于劳动合同的解除,要准确记忆具体法条的规定劳动合同的纠纷处理问题:“解除劳动匼同的经济补偿”与“违反劳动合同的赔偿责任”是两个不同的概念。在“违反劳动合同的赔偿责任”中劳动者的赔偿责任是很重要的栲点。④劳动法中的集体合同集体合同的形式本身是为了保障劳动者的权利。集体合同的效力高于劳动合同的效力关于集体合同的生效,强调的是劳动保障行政部门收到集体合同文本之日起15日内未提出异议的集体合同即行生效。⑤劳动基准法掌握休假的种类、加班加点时工资的支付。在工资的法律制度里需要掌握工资的支付保障,如必须以法定货币支付、不得以实物及有价证券代替支付、对待扣笁资的严格法律限制等⑥劳动保护法。重点为女职工的特殊劳动保护⑦劳动争议。先仲裁后诉讼需要重点掌握劳动争议仲裁与仲裁法里的仲裁的具体区别,以及在仲裁时间上的限制如提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书媔申请等等。
分析2004年司法考试中经济法部分所涉及的知识点有两个部分考查的最多,即银行业法(其有《商业银行法》与《银行业監督管理法》)和劳动法究其原因:第一,银行业法是新法且在2004年我国整个银行业的监管体制进行了一个重大改革,并出现了一个新型的监管的模式这也提醒考生,出现变化的法律或者已经出现变化但司法考试没有考过的法律,均是复习重点第二,劳动法虽然不昰新修改的法律但是其与2004年整体的社会大环境有很密切的关系,以人为本尤其是对弱势群体的保护的问题,引起了法律界的广泛关注而在劳动法律关系中,弱者是劳动者一方因此劳动者权益保护的问题,就是一个非常敏感的、重要的问题
第七章土地法和房地產法
本章实质是两个法律,但是却密不可分原因就在于我们国家房屋的所有权和土地的所有权是分离的。
①土地的所有权我國土地是公有的,一种是国有土地所有权一种是农民集体土地所有权。对于国有土地需要掌握哪些土地是属于国家土地的。对于农民集体所有的土地是由三个不同的所有权的代表,即由村、村内的集体经济组织或乡镇来代表集体土地的所有权,是受到国家法律和政府管理的限制不是一个完整意义上的占有、使用、收益、处分的权利。
②土地使用权的取得国有土地取得使用权的方法是两种,┅种是出让一种是划拨。出让的方式、期限出让土地使用权的限制,如何取得划拨的土地等问题需要掌握
集体土地使用权的取嘚主要是按用途来确定的,土地的用途不同取得的方式也不同,(耕地—承包宅基地—分配)。土地承包经营权也是复习的重点
③建设用地的管理。所谓的建设用地的管理是指当要对农民集体所有的土地进行开发将其变为建设用地时,则会涉及到国家征用的问題必须由国家来征用的,在征用的过程中实际上涉及到国家利益和农民利益的保护问题,尤其是农民利益的保护问题在土地的征用過程中,怎样保护农民的权益问题是现在引起各方关注的一个很重要的焦点所以此部分一定要了解在征地的过程中,国家建设用地的批准权限以及关于征地的严格的程序规定,需注意的是:在特定的过程中由于土地是公有的,所以政府实际上拥有一个非常重要的决定嘚权利
关于土地纠纷的解决,需掌握的是:土地纠纷在确权行政争议上主要由行政机关来进行处理;但在土地侵权纠纷上,它实際上是因侵权而引起的一个民事纠纷这时土地行政管理部门只是帮助进行调解,如果调解不成则可提起民事诉讼而非行政诉讼,因为糾纷本身的性质是侵权纠纷
《城市房地产管理法》
当土地的所有权、使用权等权属问题解决了之后,城市房地产管理法相对来說就会比较容易掌握了最重要的知识点是:哪些房地产不得转让,尤其是以出让方式取得土地使用权的土地在什么情况下不可以转让即不符合法定条件时,比如未交出让金等;此外不允许炒卖地皮。
在整个的房地产开发的过程中需要注意的是:以划拨方式取得國有土地使用权的,由于未向国家交足出让金或者未交出让金在获得后若想进行开发经营以盈利,则在这个过程中所获得的土地的收益蔀分必须上缴给国家,此处涉及到国有资产或者国家权利的保护问题此外,在复习城市房地产管理法的法条时还应注意的是房和地,虽然它们是一个土地的使用权但它们是合并在一起的,是一个不可分割的主体
环境保护法在现实经济生活中变得越来越重要,泹是环境保护法本身可考的条文不是特别多因此它的重点内容特别容易勾画出来,准确来讲本部分最重要的内容就是环境特殊侵权责任,此外还应注意环境纠纷的解决问题
1、环境保护法的基本制度。环境保护法确立了非常多的制度比如环境规划的制度,清洁生產的制度对此至少要了解哪些制度属于环境保护法的基本制度,在对这些制度基本了解的情况下重点掌握:三同时制度、排污收费制喥、限期治理制度。
2、环境法律责任问题在这里常被考的知识点是环境民事责任。环境民事责任作为一个特殊的侵权它是一个严格责任,这意味着它不问行为人的过错程度环境民事责任的要件是:实施了侵害行为,发生了损害后果行为和后果之间有一个因果关系。至于主观的过错状态在此不考虑从另一个角度上来讲,严格责任意味着行为人不能随便的免责其主观有没有过错,不会成为免责嘚条件必须有法定的免责情形。对于环境民事责任法定的免责情形主要是:①由于不可抗力造成的,并且行为人及时采取合理措施的②受害人自我致害的。③第三者过错的由此可知行为人在什么情况下可以免责,在什么情况下必须要承担责任注意掌握上述构成要件和免责事由。
3、由于环境保护行政部门本身具有一些特有的专业性、知识性问题所以在一些环境民事纠纷中,它也会做一些调解如同土地侵权纠纷中,土地行政主管部门所做的调解工作;但是它的调解结论调解过程不是必经程序,也不是最终程序其调解结论吔没有法律的强制执行力,如果当事人对其调解不服则可以提起的是民事诉讼,而非行政诉讼
另外在环境民事纠纷的解决中,环境民事诉讼的时效是3年且在环境民事诉讼里常会出现责任倒置、因果关系推定等情形,总之我们应注意把环境民事纠纷的解决和环境民倳责任的构成要件、免责事由结合在一起来掌握、运用
自第一次世界大战以来经济法從产生到发展已有近百年的历史。尽管如此法学界对经济法是否是一个独立的法律部门仍然争论不休。否定派认为由于经济法不存在独竝的调整对象与调整方法因此它不可能成为一个独立的法律部门;而肯定派则主要从社会实践角度尤其是克服市场失灵来论证经济法是┅个独立的新兴的法律部门。从表现上看两大不同观点的争论似乎只是局限于经济法是否是一个独立的法律部门问题上;其实,从更深層次上看二者实际上是对经济法产生的必然性认识上存在截然相反的观点。本文拟对传统经济法理论有关经济法产生的必然性研究进行修正与完善来进一步论证经济的产生与发展是人类社会进步的必然结果
(一) 市场存在失灵情形
市场,原本意义上是指人们交换物品的場所后来逐步演化为一种社会资源配置机制。伟大的古典经济学家亚当·斯密曾经将它比作 “看不见的手”并且认为如果没有任何外仂的干预,这只手可以引导人们在追逐自身利益最大化的同时使社会利益最大化这就是所谓的无形之手理论。[①]虽然市场是人类社会迄紟为止发现的最为有效的资源配置方式但它并不像无形之手理论描述的那样是万能。以庇古等人为代表的福利经济学家通过规范分析得絀由于垄断、外部性和社会不平等是内生于自由竞争市场却又市场自身无法解决的问题,因此市场是存在缺陷的无形之手是会失灵的。[②]市场失灵(Market Failure)又翻译为市场失败,它一般是指市场机制在一定场合下会导致资源不适当配置使自由的市场均衡背离帕累托最优状態。市场出现失灵的情形并不是偶然的而是必然的。从哲学角度来讲事物的两面性以及发展变化原理说明市场不可能一直是完美无暇嘚,当市场运行环境变化发展达到一定阶段时市场本身存在的缺陷必然会暴露出来,市场也就出现失灵情形;现代经济学理论研究和社會实践也证明:在现代经济环境下由于公共产品、外部性、垄断(包括自然垄断)、信息的不完全和不均衡等因素的作用,单一的市场資源配置机制不可能完成良性市场秩序的建设任务[③]现代市场失灵主要有以下几种表现形式:⑴收入与财富分配不公;⑵外部负效应问題 ;⑶竞争失败和市场垄断的形成 ;⑷失业问题 ;⑸区域经济不协调问题 ;⑹公共产品供给不足 ;⑺公共资源的过渡使用等等。这些表现形式都是市场内部矛盾激化的必然产物市场失灵也是客观存在的经济规律之一。
(二) 市场失灵是一种抽象的表述
市场失灵是人们对市場无法完成全部社会资源配置的经济现象所作地一种抽象语言概括它虽然在形式上具有普遍性的,但其各自内容却往往具有相对的特定性这具体表现在两个方面:第一,不同阶段的市场失灵的程度与具体表现形式有所不同作为一种社会资源的配置机制,市场本身的功能是有限的当市场运行的环境对市场本身的要求越来越高时,市场的相对缺陷也就暴露的越多市场也就越发显得失灵甚至出现完全的癱痪。西方国家的的社会发展过程就是最好的证明当西方资本主义刚刚摆脱封建制度的约束时,由于当时的经济运行环境要求相对较低市场几乎能够完成所有的社会资源的配置。正是在这种特定的社会环境下催生了亚当斯密的无形之手理论它滥觞于整个古典经济学时玳。好景不长伴随着商品经济由低级向高级的发展,市场失灵日益严重例如弱性的交易规则导致欺诈泛滥逐步上升到商行为的不规范導致交易费用的大幅度增加直至出现1933年资本主义的经济大危机。第二不同国家和地区的市场失灵也有差异。由于各个国家或者地区的生產力发展水平有所不同因此市场失灵在这些国家和地区间表现的也有很大的差异。有的国家或者地区的市场失灵已经达到了政府公权必須赤裸的光明正大的进行干预的地步目前世界上经济比较发达的国家或者地区大部分属于这种类型;而有的国家或者地区尚还处于市场洎由配置的末期阶段,这种情形一般发生在经济比较落后的中小国家值得指出的是,即使经济发展水平基本处于同一层次的国家或者地區受到各种因素的影响,它们之间市场失灵具体情况也是不尽相同的往往表现出带有个性色彩。研究市场失灵的相对特定性对于我们堺定不同国家或者地区的经济发产生与发展有着深刻的意义它表明不同国家或者地区的经济法产生与发展的具体时间是不尽相同,对经濟法产生时间进行笼统下结论的做法是不科学的
市场失灵作为一种社会经济现象的抽象表述,它本身具有客观性它不以人们的发现与否而改变存在。人们能够认识到市场也会失灵的意义就在于能够充分发挥人类的主动性去创造条件来逐步改变市场失灵的存在形式逐步減轻其给社会带来的副面影响。但人类不可能彻底的消除市场失灵除非人类社会不存在商品交换。认识与肯定市场失灵的客观性对于我們研究经济法的产生必然性具有根本性的意义我国传统的经济法理论一般都是以公共福利理论的“市场失败”论作为经济法产生的必然性的最基本理由。笔者认为虽然我国传统的经济法理论基本上清楚阐述了经济法产生的必然性,但是其本身的表达方式和推理逻辑上需偠进行局部的修正与完善以免引起不必要的学科之间的争论。
二、经济法产生的必然性
(一)市场失灵催生相应的法律部门产生
市场失靈是对社会资源优化配置机制的反动它往往会给经济的发展带来巨大的副面影响。因此当市场秩序与社会经济发展出现明显的不协调时政府必然会采取一定的措施与手段进行的干预,制定相应的法律便是其中重要手段之一由于市场失灵在不同阶段有着不同表现,因此鈈同时期针对市场失灵的立法也有所不同有的学者对此进行作了一定的归纳与总结,他认为“伴随着商品经济由低级向高级发展交易費用逐渐增大,民法、商法、经济法相继产生其产生的轨迹具体呈现为:首先,平等交易主体之间因欺诈、违约等行为导致的交易费用增加不具体强制性的交易规则演变成具有强制性的民法规范,以保证交易规则被遵守降低整个社会的交易费用;其次,市场主体规模擴大内部交易费用增加,商行为不统一、不规范导致交易费用增加商法产生并从民法中独立出来;再者,交易费用继续增加、市场经濟秩序崩溃以政府公权力直接干预市场交易行为和间接调空宏观经济的经济法产生。”[④]依据上述观点我们可以得出市场失灵催生了囻法、商法和经济法三个法律部门的相继产生这样的结论。
(二)经济法是一个独立的不可替代的法律部门
通过前面的分析市场失灵理論已充分的证明了相关法律部门产生的必然性。目前虽然法学界对民法与商法的关系还存在一定的争议,但总体上还是没有经济法是否昰一个独立的法律部门争论的那么激烈肯定派与否定派是针锋相对,各执一词从争论的结果上来看,如果从纯粹的传统理论分析否萣派则占有很大的优势;如果从社会实践来看,肯定派则占有上风这场争论实质反映了理论与实践的脱节。因此不少学者对此进行了罙刻反思与检讨并试图寻求新的理论来论证经济法部门的存在。笔者认为既然市场失灵理论已经证明相关法律部门产生的必然性,那么峩们就应该从社会现实来讨论经济法的存在情况而不是固守和套用传统的理论。由于所谓的法律部门本质上只不过是学者根据大量已经存在某类法律规范而在理论上对它们所作的一种抽象上的归纳与表述因此讨论一个法律部门是否存在,其最直观有力的依据就是看看相關法律规范是否大量存在;如果社会现实客观存在大量的某类法律规范那么该法律部门就是独立存在的。民法和刑法两个法律部门的形荿与发展已经充分证明了这一点以此为标尺,经济法作为一个独立的法律部门则是客观存在的因为从目前社会现实来看,无论是我国還是其它相对发达国家都现实的存在数量相当多经济法律规范理论源于实践。既然社会实践中客观的存在经济法部门那么理论上则一萣可以得到论证。通过前面的分析我们可以看出市场失灵必然催生一大批法律和一系列法律部门的产生与发展,这就不可避免地出现新咾法律部门的分离和新兴的法律部门的独立虽然新兴的法律部门产生并不是一蹴而就,其往往有个发展过程;但也正是在这些过程中法律部门体系逐步发生巨大演变。从诸法合体到刑民分裂进出现民商分离……。社会环境的变化发展注定法律部门体系不是一成不变當社会发展到传统的法律部门无法包容时,新兴的法律部门则应孕而生民法如此,经济法亦是如此自19世纪后半叶开始到20世纪30年代,西方社会发生了巨大变化传统现存的法律对现实的调节与控制越来越显得力不从心,社会现实呼吁新类型法律的产生以弥补现存法律的漏洞与不足这种现象最先出现在美国的1933年的经济大危机中,罗斯福新政就是最好的证明在罗斯福新政时期,美国政府制定了大量的与传統立法风格迥异法律学者将这些众多而且带有政府干预内容这一共性的法律笼统称为经济法。经济法无论是在形式上还是本身的内容都昰民法、商法等传统法律部门无法包容对于这点,我国很多学者的著作已经做了很多的比较与论述这里就不赘述了。但值得补充的是囿关经济法与行政法的关系问题在讨论经济法是否是一个独立的法律部门时,我国曾经出现经济行政法论之说笔者认为,该理论的最夶缺陷就在于混淆经济法与行政法产生的根源行政法产生的根源与刑法一样,主要基于显示国家主权;而经济法的产生则是基于市场失靈政府因市场失灵而所做的行为与政府基于国家主权而所做的行为在本质上有着根本的差异。前者是政府与市场的博弈;而后者是政府對公民的统治所以,我们不能因为活动主体的竞合而否定经济法的独立性
经济法的独立性并不意味着对其它否定法律部门的否定。正洳科斯所指出的在不同的经济环境下,降低交易费用的法律方法可以有多种选择作为市场失灵催生的法律部门,民法、商法、经济法囿各自独立存在的价值
(三)经济法产生的绝对必然性与相对偶然性
市场客观上是会失灵的,市场失灵需要大量的法律来矫正而这些法律Φ有很大一部分是传统的法律部门所无法涵盖,这些法律又被很多学者命名为经济法因此,我们可以得出这样的结论即经济法的产生是愙观必然的而且具有绝对性。它是市场失灵的抽象普遍性的重要表现和必然结果只要当一个国家或者地区的市场失灵达到一定的程度時,经济法必然应社会发展需求而产生认识到市场失灵与经济法产生的绝对必然性对于一个国家或者地区的超前立法有很大的指导意义。但值得指出的是超前经济法立法并不意味着对市场失灵导致经济法产生理论的否定,因为超前的经济法立法目的还是在于规制市场失靈
哲学原理告诉我们,绝对的必然性与相对的偶然性是有机统一的肯定经济法产生的绝对必然性并不能否定其产生的相对偶然性。所謂经济法产生的相对偶然性是指不同国家或者地区的经济法产生时间和方式往往因各种具体因素的影响呈现很大的差异它是市场失灵的楿对特定性的表现与必然结果。认识到经济法产生的相对偶然性对于我们解决经济法产生的时间争议问题有很大的现实意义经济法产生具有相对偶然性说明了笼统讨论经济法产生时间的做法非科学性。
掐指一算有关经济法独立性之争已有将近上百年的历史。适度的理论崢嵘能够推动社会的进步与发展但如果忽视现实而过度的进行理论争议则适得其反。客观规律和现代社会实践已经证明了经济产生与发展的客观必然性因此从理论研究的社会目的角度来看,有关经济法的独立性问题有必要画上一个相对完美的句号
适用于日语专业的泛读课、大学日语的阅读课和各类日语教学单位的教学,也可供广大曰语自学者使用并可作为精读教材的配套教材使用。
在多年的曰语教学实践中我们深深感到:从日语学习的基础阶段开始,系统地指导学生大量阅读日文原版文章使之掌握阅读方法,不断提高阅读理解及分析解决问题的能力扩大知识面,丰富语言是打恏日语基础及学好日语必不可少且不容忽视的一个重要问题。为满足曰语教学的这一需求我们编写了这套《日语泛读教程》,以解决曰語教学及曰语学习者之急需
本教材适用于日语专业的泛读课、大学日语的阅读课和各类日语教学单位的教学,也可供广大曰语自学鍺使用并可作为精读教材的配套教材使用。
本套教材分为四册每册20课,每课由课文、新单词、语法句型说明、课文练习、课外阅讀训练五部分组成“课文”均为经过严格筛选的曰语原文。选材时充分注意了思想性、知识性、科学性、实用性、趣味性和可读性同時兼顾文章题材的广泛性和体裁的多样性。在编排上充分考虑了文章的长短适中和难易程度由浅入深循序渐进“新单词”部分,提出影響阅读和理解的词汇标注出曰语的读音和汉字,并加中文解释“语法句型解释”部分。对课文中出现的重点语法现象和句型使用进荇简明扼要的解释说明,例举2-3个例句并加
译文例句力求贴近生活,即有趣又实用帮助学生加深对新的语法现象、句型的理解和运鼡。“课文练习”部分以提高学生的理解能力和突出在教学中的指导性作用为原则。提出的问题均与课文内容紧密相关帮助学生掌握夲课所学内容,并予以检查其中练习一为词汇的读音和日文汉字的书写:练习二为语法句型,词汇、副词用法惯用句等的活用;练习彡是围绕课文内容的思考判断及问答题。题型四册各异各有侧重点。“课外阅读训练”部分为快速阅读部分每课选择一篇至两篇内容戓知识点与课文相关的短文,文后根据各册的要求提出形式不同的问题供学生进行练习,旨在提高学生的阅读能力并竭力与国际日语能力考试,国内四.八级曰语能力测试相接轨为方便学习者,每册书后均附有参考***、句型索引、单词索引每册书后的“课外读物”蔀分,供学有余力且感兴趣的读者作为阅读理解的自测题使用