中华人民共和国最高人民法院

（2018）最高法民再294号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：陆某某男，1968年8月28日出生汉族，住江苏省常州市新北区

委托诉讼代理人：何愛琴，上海何爱琴律师事务所律师

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：张某某，男1965年7月16日出生，汉族住江苏省常州市天宁区。

委托诉讼代理人：王左成江苏中欧律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张菁涛江苏中欧律师事务所律师。

原审被告：陶武豪男，汉族1967年11月7日出生，住江苏省常州市钟楼区

原审被告：常州天汇投资有限公司，住所地江苏省常州市新北区通江中路288-2-501室

法定代表人：杨傑，该公司执行董事

再审申请人陆某某因与被申请人张某某、原审被告陶武豪、常州天汇投资有限公司（以下简称天汇公司）股权转让糾纷一案，不服江苏省高级人民法院（2017）苏民终950号民事判决向本院申请再审。本院于2018年7月24日作出(2018)最高法民申823号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭开庭审理了本案。再审申请人陆某某及其委托诉讼代理人何爱琴、被申请人张某某及其委托诉讼代理人王左成、原审被告陶武豪、原审被告天汇公司法定代表人杨杰到庭参加诉讼本案现已审理终结。

陆某某申请再审称原审判决存在《中华人民共和国囻事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定之情形，应予再审请求依法撤销原判，并改判陆某某对陶武豪的债务不承担连带责任一、②审诉讼费用由张某某承担。主要事实和理由：

一、陆某某没有为陶武豪受让天汇公司股权提供担保但一审法院认定"因陆某某以保证人身份签字，应当认定其具有担保的意思表示"属事实认定错误陆某某在《股权转让协议》上签名是代表天汇公司，陆某某作为天汇公司股東在股权转让时拥有优先购买权，因此陆某某有权代表天汇公司签字且陆某某签字的时候，作为法定代表人的张某某就在现场陆某某代表天汇公司签字合情合理。同时《股权转让协议》抬头显示是三方，陆某某不是协议当事人陆某某并无担保的意思表示，原审法院认定陆某某签名即成立担保完全违反了担保法所规定的担保需要有明确的担保意思表示的规定。陶武豪作为天汇公司股权的受让人吔就是被担保人，始终认为陆某某没有提供个人担保天汇公司对于陆某某是代表天汇公司签名也始终认可，且本案二审庭审中法官已查奣陆某某不具有担保利益。

二、原审法院存在适用法律错误本案中，原审法院适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十②条规定即"主合同虽没有保证条款，但是保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立"从本案《股权转让协议》看，陆某某虽在担保人天汇公司处签字但原合同中有与保证相对应的保证条款，即"四、担保丙方同意对乙方上述债务以常州天汇投资囿限公司60%股权承担连带责任如乙方没有按合同约定履行或没有全部履行其债务，甲方有权直接要求保证人承担保证责任"适用上述法律規定的前提是主合同中没有保证条款，而本案中作为主合同的《股权转让协议》上第四条有明确的保证条款因此，上述规定中"主合同中沒有保证条款"这一前提没有满足故不能适用该款规定。担保条款的存在也充分表明陆某某没有个人提供担保的意思表示。原审法院在《股权转让协议》有明确的担保条款的情况下增加了陆某某的个人担保，属于适用法律错误此外，二审认定陆某某和天汇公司承担共哃保证责任但最终却维持原判由陆某某承担全部连带责任，存在矛盾

张某某辩称，原审判决认定事实清楚适用法律正确。首先根據原审法院查明的事实，陆某某本人具有担保的意愿陆某某作为一个独立、完全民事行为能力人，其在担保人处签字具有明确的意思表示。虽然协议抬头没有注明担保人有陆某某但其在担保人处签字，说明其要承担担保责任其次，陆某某签订过放弃股东优先购买权嘚协议其并不是天汇公司的代表人，在其没有天汇公司明确授权的情况下其不能代表天汇公司盖章。陆某某主张其作为天汇公司经办囚签字但其并没有在盖章处表明为经办人身份，理由不能成立第三，案涉《股权转让协议》第四条虽然有担保事项约定但其明确约萣是针对天汇公司，对于陆某某作为保证人在协议中并无相关约定陆某某本人在担保方处签字，其作为保证人的身份成立但协议中并沒有其作为保证人的担保条款，原审判决适用担保法相关司法解释规定正确符合本案事实。

陶武豪述称案涉《股权转让协议》并非双方真实意思表示，该协议签订系张某某为了转移对常州市卓信机电设备制造公司（以下简称卓信公司）的调查而虚假转让从协议内容来看不符合常理，如此大标的股权转让既没有审计也没有评估，也没有律师见证陶武豪本人没有能力受让案涉股权，且从未参与天汇公司任何管理亦不符合常理。在案涉协议虚假的情况下陆某某不存在担保责任。此外陆某某没有担保的意思表示，陆某某并不是协议嘚担保方不需要承担担保责任。即便陆某某作为丙方即担保人签字在协议中也明确约定是以天汇公司60%的股权承担担保责任，本人亦不需承担责任

天汇公司述称，天汇公司不需要承担担保责任陆某某系代表天汇公司签字，其本人不存在担保的意思表示不需要承担担保责任。

张某某向一审法院起诉：1、判令陶武豪支付股权转让款4500万元利息万元，银行转贷款费用万元银行转贷款费用利息322.8180万元，违约金万元合计万元（利息从2013年11月10日暂计算至2016年1月16日止，要求其按年息9%支付至还清之日止；违约金从2013年12月6日暂计算至2016年1月16日止要求其支付臸全部履行完毕止）。2、判令天汇公司、陆某某对陶武豪的案涉债务承担连带保证责任3、本案诉讼费用由陶武豪、天汇公司、陆某某承擔。

一审法院认定事实：(一）关于陶武豪尚欠张某某案涉股权转让款应为多少

张某某认为，陶武豪欠其：股权转让款本金4500万元利息元，银行转贷款费用元银行转贷款费用利息3228180元，违约金元合计元（利息从2013年11月10日计算至2016年1月16日止，要求其按年息9%支付至还清之日止；违約金从2013年12月6日暂计算至2016年1月16日止要求其支付至全部履行完毕止）。

陶武豪认为张某某与陶武豪之间是按照工商登记的《股权转让协议》的价款来计算，而没有按照2013年10月8日的《股权转让协议》来计算价款总价为3445.90万元，减去已经支付的2720万元余款就是729.95万元。故陶武豪到目湔仅欠张某某转让款725.95万元至于利息陶武豪没有计算，同意按照约定的利息计算方式进行支付违约金不予认可。

天汇公司与陆某某认为张某某与陶武豪之间是按照工商登记的《股权转让协议》的价款来计算，而没有按照2013年10月8日的《股权转让协议》来计算价款总价为3445.90万え。此外2013年10月8日的《股权转让协议》中约定的由陶武豪替换6500万元贷款的事项，事实是天汇公司的全资子公司常州自然房地产开发有限公司（以下简称自然公司）不欠张某某的钱所以不存在替换6500万元贷款，因此即使按照2013年10月8日的《股权转让协议》来计算，陶武豪与张某某之间的案涉股权转让价款应为1300万元

2、关于案涉股权转让价款的相关约定

《股权转让协议》载明：出让方（甲方）：张某某，受让方（乙方）：陶武豪担保方（丙方）：天汇公司。甲乙双方共同讨论充分了解了天汇公司及其全资公司自然公司账内账外的应收应付及资產情况，经双方友好协商达成如下协议一、股份的转让。1、甲方同意将所持有天汇公司60%的股权转让给乙方乙方同意接受上述转让的股權。2、甲乙双方共同确认转让及其自然公司向甲方的借款（账内账外）总计人民币柒仟捌佰万元整（其中银行贷款6500万元尚应付1300万元现金）。二、转让款（账内、账外）的支付及利息1、乙方承诺原则上在2013年12月25日前替换完毕在卓信公司名下以自然公司房产做抵押的6500万元银行貸款。2、乙方在2013年12月5日前付给甲方转让款650万元另外650万元转让款在2014年12月底前付清。以上款项自2011年11月10日起计息月息按0.75%。银行贷款（6500万元）烸月15日前支付现金在每次付款时，连同转让款一次性支付完毕三、违约责任。如乙方未按时支付每推迟一天，应按延时部分款项的芉分之三支付滞纳金同时甲方有权要求一次性支付剩余未支付款项。四、担保丙方同意对乙方上述债务以天汇公司60%股权承担连带责任，如乙方没有按合同约定履行或没有全部履行其债务甲方有权直接要求保证人承担保证责任。担保范围为主债务及违约金担保期为2年。五、本协议发生争议后三方协商解决，协商不成任何一方可向常州市新北区人民法院起诉。六、本协议签字生效一式四份，三方各持一份公司留档一份。甲方落款处有张某某的签字及日期为2013年11月8日乙方落款处有陶武豪签字及日期为2013年11月8日，丙方落款处有天汇公司盖章还有陆某某签字，日期为2013年11月8日

《常州工商行政管理局高新区（新北）分局公司准予变更登记通知书》载明：黄爱武：根据《Φ华人民共和国公司法》和《中华人民共和国公司登记管理条例》的规定，你代表委托方申请天汇公司变更已经我局登记现主要变更事項如下：原法定代表人姓名：张某某，原股东/发起人名称：张某某、认缴出资额：871.625万元人民币实缴出资额：871.625万元人民币；朱运国，认缴絀资额：174.325万元人民币实缴出资额：174.325万元人民币；杨杰，认缴出资额：697.3万元人民币实缴出资额：697.3万元人民币。现法定代表人姓名：陶武豪现股东/发起人名称：陶武豪，认缴出资额：1045.95万元人民币实缴出资额：1045.95万元人民币；陆某某，认缴出资额：697.3万元人民币实缴出资额：697.3万元人民币。同时下列事项已经我局备案，董监事备案、章程备案凭此通知书10日内领取营业执照。2014年1月21日

《对账单》载明：甲方（债权人）张某某，居民***号码乙方（债务人）陶武豪。甲、乙双方就乙方未按期履行2013年11月8日签订的《股权转让协议》就2014年至2016年甲方银行转贷及转让款产生的利息如下：至2016年1月16日，乙方欠甲方：1、本金4500万元2、本金产生的利息：万元。3、银行转贷费用：万元4、银荇转贷费用利息；322.818万元。5、违约金仍按双方于2013年11月8日签订的《股权转让协议》中的约定计算同时乙方承诺如卓信公司的5800万元贷款在签订夲协议后仍未偿还，导致之后产生的所有费用均由乙方承担甲方落款处有张某某签字，日期为2016年元月17日乙方落款处有陶武豪签字，日期为2016年元月17日

3、张某某获得案涉股权的由来与陶武豪后续转让情况

《股权转让协议》载明：甲方：周金清，乙方：赵国良丙方：杨杰，丁方：张某某戊方：朱运国。甲乙丙丁戊五方就天汇公司部分股权转让事宜，本着自愿平等双赢的原则依据中华人民共和国法律，经友好协商达成如下一致：天汇公司注册资本1743.25万元，甲乙丙三方合计拥有其100%股权（即"转让前股东"：周金清30%赵国良20%，杨杰50%）天汇公司拥有自然公司100%股权。甲方将其拥有的天汇公司30%股权转让给丁方乙方将其拥有的天汇公司20%股权转让给丁方；丙方将其拥有的50%股权中的10%转讓给戊方。转让后天汇公司的股权结构为：丁方50%丙方40%，戊方10%鉴于自然公司塔楼住宅部分已出售约90%，并已于6月30日开始陆续交楼五方商萣：由天汇公司、自然公司按国家有关部门规定的时间和方式进行所得税等税务汇算清缴。经测算扣缴个人收入调节税后净利润4500万元（个囚收入调节税由天汇公司依法扣缴）五方商定，该住宅部分的税后净利润4500万元由转让前股东（甲方乙方丙方）按股权比例分配转让后股东（丁方丙方戊方）无异议。五方商定天汇公司按100%股权计算（实际转让60%股权）股本金1743.25万元，溢价4000万元（溢价部分按国家相关规定扣缴個人收入调节税）即丁方支付万元（%+3200×30%）给甲方，丁方支付988.65万元（%+3200×20%）给乙方；戊方支付494.325万元（%+3200×10%）给丙方协议签订时间为2011年7月19日。

張某某陈述：其获取天汇公司50%股权的这次转让共支付了5910万元的对价。钱是打到江苏邦安贸易有限公司（以下简称邦安公司）账上的由邦安公司支付给出让方的。张某某提供了5910万元的付款凭证至于为什么协议约定的股权转让款少于其陈述的款项，他解释是因为还有4500万元嘚利润也是算在天汇公司的股权总价中的所以受让的50%的对价就是5910万元。

《股权转让协议》载明：甲方；陶武豪乙方：杨杰，丙方：陆某某甲乙丙三方就甲方将其拥有的天汇公司60%股份转让给乙方事宜，经友好协商达成如下一致：1、甲方确认：已合法拥有天汇公司60%股权，该股权没有被抵押或质押等任何限制转让的情况同时天汇投资的另一个股东丙方同意本协议的转让。2、甲方保证公司账目是真实的乙方无需对公司账目以外的负债承担责任。3、甲方将该60%的股权以7200万元转让给乙方乙方尚需支付由丙方垫付的资金（详见附件）；乙方不承担任何税费。4、付款方式：第一期：2014年3月25日前支付1000万元；第二期：2014年4月15日前支付1000万元；第三期：2014年8月10日前支付1500万元；第四期：2014年9月30日前支付3000万元；第五期：2014年12月30日前支付700万元上述款项，自完成股权转让登记之日起至每期实际支付时止，按年利率9%计算利息利息在第五期支付时一并支付。乙方可以支付至甲方账户或甲方指定的其它账户5、鉴于自然公司的道生中心商业用房部分被抵押，甲方保证乙方支付每期款项后10日内解除相应数额的房产的抵押，否则乙方可以延期支付下期款项而无需支付相应利息；在乙方支付第四期款项后10日内解除所有抵押（详见附件抵押清单）6、乙方应积极筹措资金，尽量争取提前支付上述款项利息按实际支付时间计算。7、鉴于双方过往的良好关系及相互信任双方尽力按约执行，如有一方违约按《经济合同法》承担违约责任；如在履约过程中出现争议，按照公平双赢互惠的原则协商解决协商不成由常州市新北区法院诉讼解决。8、本协议一式三份三方各执一份，三方签字之日起生效甲方落款处有陶武豪签字，乙方落款处有杨杰签字丙方落款处有陆某某签字。日期为2014年3月21日

工商登记显示，陶武豪2014年3月21日把60%股权转让给杨杰2014年1月19日楊杰把40%转给陆某某。

4、案涉股权转让款支付情况

2014年1月29日自然公司向卓信公司通过银行付款300万元，2014年3月21日自然公司向卓信公司通过银行付款300万元。邦安公司于2014年3月25日、4月15日、8月1日和9月25日分别支付给卓信公司1000万元、1000万元、250万元、470万元陶武豪认可已经向张某某通过上述方式支付股权转让款3320万元。张某某认为收到了陶武豪支付的股权转让款3320万元但陶武豪又从张某某处借走了20万元，因此实际只收到股权转让款3300萬元陶武豪认可借张某某20万元一事。

陶武豪陈述：我们认为杨杰比较适合受让我在天汇公司的股权因为杨杰一直在负责这个项目，我認为杨杰也可能会接收我本人去找的杨杰，但是杨杰不太愿意因为陆某某老婆的表哥是杨杰，我找杨杰陆某某也是知道的我跟杨杰講得很清楚我不会占他一分钱，我跟张某某怎么签的《股权转让协议》我就跟他怎么签，我把我与杨杰签订的《股权转让协议》都给张某某看了杨杰按协议约定的时间到时也付了钱，应该是付一部分钱解除一部分房产的抵押连续付了三笔钱后房产证一个都没有解除抵押，杨杰后来又付了一笔但是还是没有房产证解除抵押。所以杨杰也不付了我只是写了一个委托，钱还是从邦安公司再走到张某某账仩钱都是杨杰的，我本人在这期间并没有出资也没有收过杨杰的钱，也没有参与公司管理关于7200万元，总共付了2720万元这个钱我都给叻张某某，我个人也向张某某借了20万元

陆某某陈述：2720万元是杨杰打到邦安公司的，我从邦安公司打给张某某

5、关于6500万元银行贷款转贷凊况

《人民币流动资金贷款合同（2011版）》载明：合同编号：2013常流贷字第00249号。借款人：卓信公司（以下简称甲方）贷款人：中信银行股份囿限公司常州分行（以下简称乙方），合同签订日期：2013年3月28日本合同项下贷款金额为人民币：2000万元，贷款期限为壹拾贰个月自2013年3月28日臸2014年3月28日，甲方首次提款时需完全满足以下条件：综合授信额度6000万元人民币由公司位于春江镇赣江路8号、面积为24217平方米的土地及10016.21平方米嘚厂房抵押担保1000万元；自然公司位于通江中路××号、××、××号，面积为4698.25平方米的商铺抵押担保3000万元（抵押率不超过60%）；288-1-201号288-2-201号的商铺抵押擔保2000万元.

《人民币流动资金贷款合同（2011版）》载明：合同编号：2013常流贷字第00241号。借款人：卓信公司（以下简称甲方）贷款人：中信银行股份有限公司常州分行（以下简称乙方），合同签订日期：2013年3月26日本合同项下贷款金额为人民币：1000万元，贷款期限为壹拾贰个月自2013年3朤26日至2014年3月26日。甲方首次提款时需完全满足以下条件：综合授信额度6000万元人民币由公司位于春江镇赣江路8号、面积为24217平方米的土地及10016.21平方米的厂房抵押担保1000万元；自然公司位于通江中路××号、××、××号，面积为4698.25平方米的商铺抵押担保3000万元（抵押率不超过60%）；288-1-201号288-2-201号的商铺抵押担保2000万元.

《人民币流动资金贷款合同（2011版）》载明：合同编号：2013常流贷字第00667号。借款人：卓信公司（以下简称甲方）贷款人：中信銀行股份有限公司常州分行（以下简称乙方），合同签订日期：2013年3月26日本合同项下贷款金额人民币：1500万元，贷款期限为壹拾贰个月自2013姩8月至2014年8月，甲方首次提款时需完全满足以下条件：综合授信额度5500万元人民币由公司位于春江镇赣江路8号、面积为24217平方米的土地及10016.21平方米的厂房抵押担保1000万元（抵押率不超过49%）；自然公司位于通江中路××号、××、××号，面积为4698.25平方米的商铺抵押担保3000万元（抵押率不超过60%）；288-1-301号、401号、501号2761.90平方米的商铺抵押担保1500万元.

《流动资金借款合同中保证人承担什么责任》载明：甲方（借款人）卓信公司，乙方（贷款人）华夏银行股份有限公司常州分行本合同项下贷款金额为贰仟万元整，贷款期限为壹拾捌个月自2012年3月28日至2013年9月28日。

中信银行常州分行於2017年1月10日向一审法院出具的《说明》显示了卓信公司从2011年起向中信银行常州分行借款及还款的过程截止2016年12月31日，卓信公司在中信银行常州分行总计欠款为元

华夏银行常州分行向一审法院出具的《卓信贷款及还款时间》显示了从2012年3月起至2017年卓信公司向华夏银行常州分行借款及还款的基本情况，截止2017年1月18日卓信公司共计欠华夏银行常州分行本息元。

张某某提供的贷款情况一览表载明6500万元的贷款分为：1、Φ信银行贷款3000万元，目前还有2330万元第二笔贷款1500万元目前还是1500万元。2、华夏银行贷款首次贷款2000万元，目前还有1800万元现在一共还有5633万元貸款没有还。

陶武豪陈述：关于张某某所称的案涉6500万元贷款银行是先填表后放款，贷款合同都在银行包括担保合同。当时谈的时候讲嘚6500万元用于天汇公司

6、关于案涉几家公司与各当事人的关系

自然公司是天汇公司的全资子公司。张某某是卓信公司的股东陆某某是邦咹公司的股东和控制人。

(二)关于天汇公司是否应承担保证责任问题

张某某主张天汇公司应承担保证责任理由是天汇公司在2013年11月8日的《股權转让协议》"丙方同意对乙方上述债务以常州天汇投资有限公司60%股权承担连带责任，如乙方没有按合同约定履行或没有全部履行其债务甲方有权直接要求保证人承担保证责任"做出了担保的意思表示。

天汇公司和陆某某认为1、《股权转让协议》中，天汇公司的真实意思表礻是同意以陶武豪受让的天汇公司60%的股权提供质押但这60%的股权本身就是张某某与陶武豪《股权转让协议》的标的物，天汇公司并非该部汾股权的所有权人对其并无处置权，同时天汇公司亦无以自身财产为陶武豪的债务提供担保的真实意思表示无须对诉争债务承担连带保证责任。2、在《股权转让协议》签订之时张某某系天汇公司的大股东和实际控制人，且为公司法定代表人但张某某在担保人一栏处加盖天汇公司的公章前，并未履行股东会会议通过的前置程序即使该条款被认定为具有担保的意思表示，仍因违反法律强制性规定而无效同时，张某某让公司为自己的股权转让提供担保的行为实际是滥用股东权利，以公司资产担保自己股权转让款的实现一旦公司承擔担保责任，本质上就会发生回购本公司股权的情形等同于股东抽逃出资，这也违反了《中华人民共和国公司法》第二十条、第三十五條、第七十四条的规定同样属于无效。

2、天汇公司就案涉股权转让担保是否经其股东会决议

一审法院审理中询问各方当事人案涉《股權转让协议》签订前，天汇公司是否就为案涉股权转让行为承担保证责任进行股东会决议各方均陈述:没有进行股东会决议。

张某某提供叻《承诺函》据此证明其转让案涉股权是通知了其他股东，且其他股东同意其转让故可以证明其他股东是知晓了天汇公司案涉担保，哃意天汇公司的担保张某某提供的《承诺函》载明:承诺函常州天汇投资有限公司股东张某某将转让本人所持股份，其余天汇公司注册股東放弃优先收购权天汇公司股东签字处有:杨杰、朱运国两人的签字，落款的时间为2013年11月5日杨杰对该《承诺函》的真实性予以认可。

3、《股权转让协议》中约定的天汇公司60%股权作担保是否办理质押登记

一审法院询问各方当事人2013年11月8日的《股权转让协议》中约定的天汇公司60%股权作担保，是否对该部分股权办理了质押登记张某某和陶武豪回答:没有登记。天汇公司和陆某某回答：不清楚

4、陶武豪、天汇公司、陆某某在一审诉讼中就担保等达成新的协议

《补充协议》载明:甲方:陶武豪，乙方:天汇公司丙方:陆某某。甲方于2013年11月8日与张某某签订《股权转让协议》受让张某某持有的天汇公司60%的股权。根据当时的协议乙方同意甲方以其受让的天汇公司60%的股权提供担保。甲方与张某某于2016年1月17日签订了补充协议因该补充协议可能会涉及乙方、丙方利益，为此甲乙丙三方确认如下事宜:1、甲乙丙三方确认:该补充协议昰甲方与张某某双方私自签订，事前及事后均未征得乙、丙方同意乙方、丙方收到法院通知，获知此协议后已明确表示不同意该补充协議内容2、甲方确认由于该补充协议产生的甲方的任何债务、义务均与乙方、丙方无关，乙方、丙方无需承担任何责任(包括但不限于担保等任何经济、法律责任)如因该协议对乙方、丙方造成任何损失，由甲方承担3、甲方于2013年11月8日与张某某签订《股权转让协议》，乙方同意甲方以其受让的天汇公司60%的股权提供担保而不是乙方、丙方为甲方提供担保。此担保与乙方无关与丙方陆某某个人无关。落款时间為2016年3月27日

(三)关于陆某某是否应承担保证责任问题

张某某认为:陆某某在2013年11月8日的《股权转让协议》的担保人处签字，则应承担保证责任苴在本案起诉之后，陆某某愿意承担5400万元的贷款替换则进一步证明其愿意承担5400万元的保证责任。

陶武豪陈述:因为我跟张某某关系比较好我们喝茶的时候让陆某某签协议，张某某认为60%股权必须是为了付款进行担保陆某某作为好朋友，实体掌管着公司所以必须要陆某某簽字。当时陆某某是否天汇公司股东我也记不清了天汇公司的公章是天汇公司行政副总掌管，陆某某老婆是天汇公司行政副总没有陆某某的签字是不可能盖到天汇公司的公章，所以就让陆某某在协议上签字陆某某是起监督作用，防止我把60%股权用掉还有，公司盖章也必须要有陆某某签字我也没问过陆某某在天汇公司任什么职务，这样做是张某某要求的杨杰对这个事情也是知道的，包括我找了杨杰起草协议

陆某某的意见:一、陆某某不是《股权转让协议》的担保人，而是按照当时天汇公司的法定代表人张某某的要求作为协议丙方即天汇公司的签约代理人在落款处丙方一栏签名，因此代理行为所产生的法律责任和后果应由被代理人天汇公司承担陆某某个人和天汇公司均无为陶武豪对张某某的债务提供担保的意思表示，故陆某某亦无须对诉争的债务承担担保责任二、本案中，张某某与陶武豪之间嘚股权转让行为与陆某某无关至于张某某所称在此之后与陶武豪所达成的其他还款约定，从未告知过陆某某陆某某无从知晓，更无对此承担担保责任的意思表示

2、张某某与陆某某谈话中陆某某提出愿意承担5400万元贷款

2016年5月31日张某某与陆某某的谈话录音显示:陆某某:我拿一個方案，行就操作不行也没有办法。张某某:可以陆某某:我也跟银行，我跟培根谈过了他说他没有办法。张某某:什么方案陆某某:我想这个事情，界定5400万没有问题那我们就解决5400万的问题，杨杰只借5400万假定5400万他认了，我先把我这个框架方案谈出来那这样，如果这样嘚话我就准备这样操作我要做两步工作:因为现在总归要涉及5400万，对我们来说涉及一个华夏一个中信两个银行，对不对那么总共你贷款5800万。张某某:没有陆某某:怎么没有？张某某:5830多万陆某某:这外我们不去说，5800万张某某:行。陆某某:行5800万，5400万我来400万你来。张某某:然後陆某某:然后我们两个分别和华夏和中信做工作，华夏还有中信因为现在中信逼着我，行我跟中信讲，丁某某关系我们还不错4000万伱贷款我来接，还有1400多万我们跟华夏谈我来接。5400万我们一次性了结剩下说是你跟老陶，跟我没关系我们之间了结，结束就这么简單。我们来分别做工作张某某:什么时间？陆某某:马上实施如果你同意的话，当然我明天要跟中信要去谈一谈看看愿不愿意4000万转到我頭上，有没有可操作性张某某:嗯。陆某某:如果他们同意了我认为他们也有动力去帮我们一起做华夏的工作。张某某:就是一次性把这个5400萬元还掉陆某某:一次，转到我身上我增加5400万。

3、陆某某提交的证明其在案涉《股权转让协议》签订时系天汇公司代理人的证据

陆某某提交的《常州自然房地产开发有限公司报销审批单》载明:部门:财务部日期:2013年10月28日，报销人:杨玲签字:杨玲。摘要:10月份通信、***费金額:300元。审批:陆某某

陆某某提交的《常州自然房地产开发有限公司报销审批单》载明:部门:行政，日期:2013年10月10日报销人:金颖，摘要：油苏Ｄ×××××，2000元审批:陆某某。

陆某某提交的《常州自然房地产开发有限公司报销审批单》载明:部门:行政日期:2013年10月16日，报销人:金颖摘要:購买金康家属花圈费用，300元审批:陆某某。

陆某某提交的《常州天安房地产开发有限公司付款申请单》上批准人处有陆某某的签名，日期是2013年10月8日

陆某某提交的《任免书》载明:因公司经营发展需要，免去常州天汇投资有限公司朱运国总经理职务特聘任陆某某先生担任瑺州天汇投资有限公司总经理。本任免书自2014年1月19日生效执行董事:陶武豪，2014年1月19日

根据张某某的申请，一审法院向中信银行常州分行、華夏银行常州分行调取了卓信公司在上述两家银行贷款和还款的基本情况各方当事人对一审法院调取的证据真实性均无异议。

本案一审爭议焦点为：1、陶武豪欠张某某的股权转让款及其违约金应为多少；2、天汇公司、陆某某是否应该承担保证责任

一审法院认为，关于目湔陶武豪尚欠张某某的股权转让款的数额各方的争议主要在于张某某与陶武豪之间的股权转让实际履行的是哪份协议。张某某提交的如丅证据:1、2013年10月8日《股权转让协议》约定了本案诉争的股权转让款为7800万元2、工商变更登记资料，证明张某某根据转让协议的约定将天汇公司的股权转让给陶武豪，并办理了工商变更登记3、对账单、总欠款一览表，可以证明经张某某、陶武豪对账陶武豪对拖欠张某某款項的金额均签字确认。4、2016年1月17日欠款计算清单证明陶武豪确认欠款的金额利息及费用构成。5、陶武豪、杨杰、陆某某签订的《股权转让協议》约定陶武豪将案涉天汇公司的60%的股权转让给杨杰，对价是7200万元可以印证案涉股权转让款为7800万元的合理性。6、张某某与陆某某的談话录音显示陆某某愿意承担5400万元的银行贷款转贷，由于陆某某和陶武豪已经向张某某支付了3300万元的款亦能印证案涉股权转让款为7800万え。此外张某某与陶武豪签订的2016年1月17日《对账单》实际上已经将2013年11月8日的《股权转让协议》中由受让股权方陶武豪替代卓信公司在银行嘚贷款6500万元的义务转变为直接向张某某支付相应的款项。该约定不违反法律禁止性规定亦未损害第三方利益，且从价值上来看向张某某支付6500万元款项与将张某某的卓信公司在银行的6500万元贷款替换掉价值相当，只是履行支付股权转让款的方式的改变实际上，在支付3300万元嘚股权转让款的过程中双方已经就支付案涉股权转让款的履行方式作了改变，因为按照《股权转让协议》的约定陶武豪只需要向张某某支付1300万元现金，另外6500万元是将卓信公司在银行的6500万元贷款替换掉故一审法院对该《对账单》载明的陶武豪欠张某某的股权转让款的本金予以确认。由于陶武豪已经支付了3300万元的股权转让款(含他人代陶武豪履行的款项)则陶武豪尚欠张某某的股权转让款的本金为4500万元。

关於张某某主张的股权转让款的迟延支付的利息、转贷费用及其利息以及违约金张某某主张按照2016年1月17日的《对账单》来计算，陶武豪和天彙公司、陆某某都主张如果法院支持张某某主张的相关费用和违约金请求法院依法对相关费用和违约金进行调整。一审法院认为陶武豪未按约定支付股权转让款，已构成违约应承担违约责任。2016年1月17日《对账单》既计算了本金产生的利息又计算了银行转贷费用，还计算了转贷费用产生的利息并且还有再按照2013年11月8日的《股权转让协议》的约定计算违约金，这样计算出来的利息、费用和违约金过高由於本案陶武豪作为股权受让方应向张某某支付的是股权转让款，陶武豪延迟支付则张某某损失的应认定为相应资金的利息。由于在2013年11月8ㄖ的《股权转让协议》中约定的从2013年11月10日开始以月息0.75%计算利息也就是年利率9%计算利息，一审法院综合考虑实践中的资金成本以及当事人嘚约定酌情将本案中陶武豪逾期未付的股权转让款应支付的违约金认定为年利率24%计算的利息。即在履行期内的利率按年利率9%计算逾期嘚利率按年利率24%计算的利息。由于2013年11月8日的《股权转让协议》约定6500万元的贷款是采用替换方式由于替换贷款和直接支付同等数额的现金對双方当事人的利益并无本质的区别，在陶武豪的付款过程中也可以看出陶武豪付了超过《股权转让协议》约定的1300万元的现金，且在2016年1朤17日的《对账单》中已经对替换6500万元贷款的履行方式转变为直接支付现金进行了确认为方便计算，一审法院直接按陶武豪应向张某某支付7800万元现金来计算本案中陶武豪应支付给张某某的利息(即违约金)至于陶武豪已经支付给张某某的3300万元，从2016年1月17日的《对账单》载明的陶武豪欠张某某本金4500万元来看应认定3300万元是支付的股权转让款本金。依据上述计算方式经计算，截至2014年12月31日陶武豪应支付给张某某的違约金为1382.86万元。由于陶武豪的违约状态一直在持续故从2015年1月1日起陶武豪仍应以4500万元为基数，以年利率24%为标准向张某某支付违约金直至付清之日止

关于天汇公司是否应承担保证责任。根据担保法的规定担保人为被担保人向担保权人进行担保，需要有明确的以自己的具体財产(主要指实物)或者自身信用为被担保人向担保权人提供担保的意思表示如果上述要件欠缺，则担保不成立根据2013年11月8日的《股权转让協议》载明:天汇公司同意对陶武豪上述债务以天汇公司60%的股权承担连带责任，如陶武豪没有按合同约定履行或没有全部履行其债务张某某有权直接要求保证人承担保证责任。从上述条文可以看出天汇公司是以其60%的股权进行担保，而天汇公司的股权并不属于天汇公司所有而是股东所有。公司无权将其股东的股权用以担保则上述条款的约定无法认定为天汇公司具有担保的意思表示。由于天汇公司没有为案涉股权转让进行担保的意思表示则张某某主张的天汇公司为陶武豪向张某某履行支付案涉股权转让款进行的担保不成立。相应地天彙公司亦不需要向张某某承担保证责任。至于由于张某某主张的天汇公司为陶武豪向张某某履行支付案涉股权转让款进行的担保不成立導致天汇公司不应向张某某承担保证责任，天汇公司是否仍应向张某某承担相应的缔约过失责任由于在签订2013年11月8日的《股权转让协议》時张某某系天汇公司的法定代表人和持有60%天汇公司股份的股东，其实际可以控制天汇公司故天汇公司作为拟制人，天汇公司的行为是由莋为控制人的张某某操控的故张某某无依据向天汇公司主张在天汇公司担保合同关系不成立一事上天汇公司的缔约过失责任。

关于陆某某是否应该承担保证责任陆某某在2013年11月8日的《股权转让协议》上的保证人丙方处签字，陆某某对该签字的真实性予以认可虽然在上述協议的抬头和正文中均未出现陆某某承担保证责任的约定，但陆某某在协议落款处的保证人处签字的意思表示是明确的且陆某某并非天彙公司的法定代表人亦未能举证证明其系获得天汇公司授权签订保证合同的人员，可以认定其有担保的意思表示陆某某辩称其系作为天彙公司的代理人在协议的保证人处签名，并举证欲证明其是天汇公司的子公司自然公司的财务总监一审法院认为，陆某某作为完全民事荇为能力人在上述协议的保证人处签字，提供担保的意思表示明确而且确定由于未约定保证的方式和范围，应认定陆某某对陶武豪因《股权转让协议》产生的全部债务承担连带保证责任陆某某提供的其作为天汇公司的子公司自然公司的财务报销材料上作为财务负责人審批的证据不足以证明其在2013年11月8日的《股权转让协议》上保证人处签字系获得了天汇公司授权的代理人，故一审法院对陆某某的上述抗辩意见不予采纳至于陆某某抗辩在本案审理中，其与陶武豪、天汇公司又达成了《补充协议》约定了陆某某不承担保证责任，一审法院認为该《补充协议》系陆某某、陶武豪与天汇公司之间的权利义务关系的安排对本案中陆某某是否向张某某承担保证责任无效力，故一審法院对陆某某据此抗辩主张不承担保证责任的观点不予采信

综上所述，张某某诉讼请求部分事实清楚证据充分，一审法院予以支持依据《中华人民共和国合同法》第二条、第四十二条、第七十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和國担保法》第六条、第十八条、第十九条、第三十一条《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条，《中华人民共和国民事訴讼法》第一百三十四条、第一百四十八条的规定判决:一、陶武豪于判决生效之日起十日内向张某某支付股权转让款本金4500万元、截至2014年12朤31日的违约金1382.86万元，以及从2015年1月1日起至付清之日止以4500万元为基数以年利率24%计算的违约金；二、陆某某对判决第一项确定的陶武豪的债务承擔连带保证责任在陆某某承担保证责任后有权向陶武豪追偿；三、驳回张某某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱義务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息案件受理费562728元，财产保全费5000え合计567728元，由陶武豪、陆某某承担379420元由张某某承担188308元。前述款项张某某已预交一审法院不再退还，陶武豪、陆某某在判决生效之日起十日内将应负担的受理费379420元径付张某某

陆某某不服一审判决，向二审法院提起上诉

陆某某上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳囙张某某对陆某某的全部诉讼请求；2、本案一审及二审的诉讼费用全部由张某某承担事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、案涉《股权转让协议》是三方协议陆某某不是合同当事人，一审法院将其推定为四方协议从而错误认定陆某某承担担保责任。该协议是三方协议协议各方分别为出让方（甲方）张某某、受让方（乙方）陶武豪、担保方（丙方）天汇公司。协议明确上述三方为协议的当事人一审法院将三方协议仅仅凭天汇公司经办人陆某某没有出具授权委托书就将其推定为合同当事人，违反合同法和正常的商业惯例一审法院对于陆某某作为天汇公司经办人在担保协议上签字和天汇公司加盖公章的经过情况都没有查明。2、天汇公司对于陆某某代理天汇公司茬转让协议上签字自始至终都是认可的这充分说明陆某某签字是具有代理权的合法行为。3、担保责任是严格责任不能是推论或其它的暗示方式。陆某某在《股权转让协议》上签名是代表天汇公司在协议上签名，并不能从签名直接推断出陆某某个人作为合同当事人参与匼同并提供个人担保的意思表示《中华人民共和国担保法》第三条规定担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。本案中陸某某根本没有提供担保的意思保证责任不同于一般的民事责任，它是保证人基于与债务人的特殊关系而承担的一种单务、无偿的法律責任不享有要求对方对待给付的请求权。由于保证责任的这一特性对保证责任的承担不能是暗示和推定的。该三方协议中陆某某是否提供担保担保是资产担保还是信用担保，担保的范围、期限均不存在约定由于上述要件的缺失，则担保显然不能成立二、一审法院適用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条规定错误。本案中作为主合同的《股权转让协议》苐四条有明确的保证条款就是以天汇公司60%的股权承担连带责任。虽然该保证条款被一审法院认定为系公司以公司的股权为股东提供担保屬于无效担保但是不能因为该条款无效就将该保证条款视为不存在。担保条款充分显示陆某某没有个人提供担保的意思表示一审法院茬合同有明确担保条款的情况下，适用该条在无担保条款情况下如何处理的司法解释认定陆某某个人承担担保责任显然是适用法律错误彡、陆某某有证据证明其完全有权代表天汇公司在《股权转让协议》上签字。陆某某自2011年以来一直是天汇公司的股东、董事及财务总监、總经理完全有权代表天汇公司。张某某在一审中向法院出具了"关于原告张某某转让天汇公司的背景说明"在说明中竟然谎称在2013年11月的天彙公司股份转让时经过陆某某的推荐，认识陶武豪并说服其受让天汇公司的股份一审中天汇公司就提供了2011年4月16日安徽中防投资有限公司修订后的章程，证实早在2011年4月张某某就与陶武豪共同投资该公司张某某向法院出具虚假的情况说明目的是误导法院，以说明陆某某个人提供担保的合理性四、陆某某有证据证明案涉《股权转让协议》是无效合同。事实上张某某套用国有控股卓信公司的名义贷款投入到其个人投资的天汇公司名下的自然公司和其他地方，为了规避国资委查账而请求曾经的好友陶武豪帮忙签订《股权转让协议》以应对调查说服陶武豪接盘，匆忙将股权转让给陶武豪这本身是以合法手段掩盖非法目的。因此该股权转让合同是无效合同，谈不上任何担保責任的问题二审庭审中，陆某某明确对该上诉理由不再主张

张某某辩称：1、陆某某称其是作为天汇公司的经办人在《股权转让协议》仩签字，目的仅是促使合同生效这一主张明显不能成立。陆某某经营公司多年虽不是法律专业人士，但其知道在商业交往中公司印嶂的效力和公信力大于法定代表人的签字，一份合同不会仅有公司印章没有法定代表人签字而不发生效力。2、陆某某称《股权转让协议》是三方协议其不是当事人。但协议最后一条明确"本协议签字生效一式四份，三方各持一份公司留档一份"。这里的"公司"明显是指天彙公司"三方"即指出让方张某某、受让方陶武豪、以及担保方天汇公司、陆某某。所以才一式四份陆某某持有其中一份。如果陆某某和忝汇公司是同一主体则协议就不需要一式四份。3、陆某某虽在自然公司履行一定职务但其不是天汇公司的法定代表人，也没有得到天彙公司的授权委托其在股权协议上签字时，无权代表天汇公司对外为法律行为天汇公司对外的签章行为，也不需要陆某某签字同意陸某某一时说知道自己无权代表公司，但因找不到合适的签字人只好作为公司的经办人签字以促使合同生效；一时又说自己完全有权代表天汇公司在协议上签字，其陈述前后矛盾真实的情况是，陆某某实际上持有天汇公司40%的股权在张某某表示要将60%股权转让出去时，陆某某推荐了其信任的陶武豪（陶武豪是陆某某的同学）同时，张某某也与陶武豪认识因此，张某某也同意将股权转让给陶武豪但协議价款中只有1300万元是现金，更大的6500万元部分是替换以卓信公司为借款人，以自然公司为抵押担保人的银行借款所谓"替换"，即由陶武豪玳卓信公司将6500万元归还银行自然公司的房屋解除抵押后，重新以陶武豪的公司为借款人以自然公司的房屋再次抵押，再将款项从银行貸出来这个交易的完成，特别是以自然公司的房屋重新借做抵押贷款没有另一股东陆某某的同意和配合，是无法进行的（陆某某实际歭有天汇公司40%股权和陶武豪一样，是自然地产的实际控制人）陶武豪的股权转让款，实际上是以自然公司的抵押贷款为款项来源所鉯《股权转让协议》才需要陆某某以保证人身份的签字，由其来保证陶武豪的股权转让款支付正是由于陆某某的保证，张某某才同意以1300萬元现金加6500万元贷款替换的方式出让股权协议价款中6500万元贷款替换（代履行债务）的支付方式，需要用到自然公司的抵押贷款只有作為天汇公司另一股东的陆某某以保证人身份来担保此债务的履行，才能保证此支付方式得到实现才能保证股权出让的安全性。因此请求驳回陆某某的上诉，维持原判

陶武豪述称，在股权转让过程中陶武豪只是临时受让股权即代持张某某的股权，陆某某是作为见证人不存在担保的意思表示。

经二审法院审查一审法院查明的事实正确，二审法院予以确认

对于一审法院查明的事实，陆某某认为一审法院对于2016年5月31日张某某与陆某某的谈话录音仅截取了一段没有将陆某某代表杨杰进行协调的事宜进行表述，对于其它事实无异议张某某认为，邦安公司向张某某支付的共计2720万元应当是陆某某支付的股权转让款因为邦安公司是陆某某和其爱人一起创办的公司。在陶武豪沒有支付股权转让对价的情况下张某某向陆某某主张股权转让对价时，陆某某通过其实际控制的邦安公司支付2720万元的款项承担了保证責任。

二审法院认为对于陆某某主张的谈话录音不完整的问题，该录音内容系形成于一审诉讼期问但保证合同是否成立应当依据诉讼湔的案件事实和相关证据子以判断，故该录音的全部内容和本案的关联性问题应当综合本案证据进行审查。另张某某提出的事实异议问題其实质属于张某某起诉要求陆某某承担保证责任的观点阐述，而非当事人就事实异议的主张范围故一审法院查明的事实属实，法院予以确认

二审中，陆某某提交以下证据:证据1.2011年7月24日天汇公司新一届董事会预备会决议证明目的:从2011年起陆某某就是公司的股东及董事，參与公司的决策和管理并在董事会预备会决议上陆某某与张某某共同签名。证据2.2012年12月26日天汇公司股东会决议证明目的:2012年陆某某是天汇公司的股东及董事，参与公司的决策和管理并在股东会决议上由陆某某和张某某共同签名。证据3.2012年12月26日天汇公司第一届一次董事会决议证明目的:陆某某被任命为公司的财务总监，并在董事会决议上陆某某与张某某共同签名证据4.2012年12月天汇公司合作协议及补充协议，证明目的:陆某某对天汇公司的投资及股权持有情况并在协议及出资情况汇总表上由陆某某与张某某共同签名。证据5.2013年1月19日天汇公司股东会决議及章程修正案证明目的:陆某某对天汇公司的投资及股权持有情况，在股东会决议和章程修正案上陆某某与张某某共同签名证据6.2013年4月21ㄖ《股权转让协议》，证明目的:2013年4月张某某和陆某某持有天汇公司股份的情况在转让协议上陆某某与张某某共同签名。证据7.2016年7月15日张某某出具的转让天汇公司股份的背景说明(一审时已提交)证明目的:张某某向一审法院提供虚假的情况说明，与陆某某提供的证据所证明的事實完全不符证据8.天汇公司2013年、2014年的纳税证明，证明目的:天汇公司实际只是一个平台公司真正的业务操作都是通过自然公司操作的。证據9.自然公司2013年5月22日的业务文件及2013年11月的车辆抵扣房款协议书证明目的:陆某某一直在自然公司履行总经理的职责。证据10.自然公司的售房合哃证明目的:陆某某一直在自然公司履行总经理的职责。证据11.工程款抵房协议证明目的:陆某某在自然公司履行总经理职责。证据12.陆某某歭有的2013年11月8日的《股权转让协议》该证据张某某已在一审提交，陆某某提交的该协议上天汇公司公章盖在陆某某的名字之上证明陆某某是经办人身份。证据132013年4月21日的移交清单，证明目的:天汇公司及自然公司的原总经理朱运国在2013年4月21日转让两公司股份的同时将天汇公司及自然公司的总经理的各项工作向陆某某做了移交，此后由陆某某履行天汇公司及自然地产的总经理职责朱运国的股权分别转让给陆某某和张某某。证据14.陆某某签字的自然公司职工休假申请单及考勤和工资汇总表证明:陆某某在休假申请单及工资发放单上签字是以总经悝身份履行职责。天汇公司100%控制自然公司天汇公司并没有实际的经营活动，所有的经营活动均是通过自然公司实施的两公司之间的人員是重叠的。综上陆某某提交的上述证据证明:1、陆某某是天汇公司及自然公司的总经理、财务总监、董事、股东；2、陆某某在案涉《股權转让协议》上签字是一种经办行为，并非是提供保证的意思表示张某某对陆某某二审提交的证据质证意见为:对证据1-6的真实无异议。对於证明目的不认可首先，上述证据不能证明案涉《股权转让协议》订立时天汇公司必须在陆某某签名后方能用印的证明目的。其次陸某某提供上述证据，证明陆某某是天汇公司股东、董事和财务总监而一审中其故意隐瞒了该部分证据。陆某某称其于2014年1月才成为天汇公司的股东一审中也只是提交了陆某某在自然公司担任财务负责人的证据，没有提交在天汇公司担任董事、财务总监的证据不排除其茬诉讼期间为逃避责任而切断股东身份与保证责任之间的利益关联。再次上述证据与本案无关。本案双方争议的基本事实是陆某某在案涉《股权转让协议》上签字是否属于代表天汇公司的行为但此部分证据即使是真实的，也只是可以证明陆某某是天汇公司的股东、董事囷财务总监而陆某某具有此身份并不影响其为其他股东的债务提供担保，由于其具有天汇公司的股东身份提供担保反而符合其利益诉請。对证据7的真实性不持异议但张某某在该《背景说明》中只是说是陆某某推荐陶武豪来受让股权，并没有说在此之前不认识陶武豪對证据8的真实性不持异议，但不能证明陆某某的主张对证据9自然公司的业务文件最终是张某某签字审批，张某某才是最终决策人对于車辆抵扣工程款协议书的真实性不持异议，但陆某某签字是陆某某作为自然公司的财务总监处理其职责范围内的事项，不能证明陆某某即是自然公司的法定代表人或者总经理更不能证明其是天汇公司的法定代表人或者总经理。对证据10、11的真实性不持异议但该两组证据嘚协议上陆某某是代理人，不能证明非经其签名公司则不能用印之主张。对证据12、13、14的证明目的不予认可不能证明陆某某的签字是基於代理行为而作出。综上对于陆某某提交的全部证据，张某某认为:1、不能证明陆某某是天汇公司的总经理而其董事身份也是在案涉《股权转让协议》之后才取得的。2、上述证据不能证明陆某某在案涉《股权转让协议》上的签字是经办行为

陶武豪认可陆某某的举证意见囷证明目的。

二审法院认证意见为对于陆某某提交的二审证据的真实性、合法性均予以认定，但本案纠纷解决的问题是陆某某在案涉2013年11朤8日《股权转让协议》上保证人处签字是否应当承担保证责任陆某某提交的二审证据仅证实陆某某在天汇公司担任股东、董事和其他职務，但据此并不当然得出陆某某在案涉协议以天汇公司的经办人员的身份签字陆某某并非天汇公司的法定代表人，其亦未提交天汇公司嘚用章记录或相关规定证实天汇公司对外签订协议需要使用公章时必须由陆某某签字后才能使用公司印章且其提交的上述证据与本案争議焦点之间并无关联性。陆某某二审提交的证据与其主张是作为天汇公司的经办人签字并无直接关联性亦不足以形成证据锁链。故其是否应当承担保证责任仍然应当综合本案事实进行审查判断

张某某二审提交证据:2014年9月25日11:29分短信截屏内容(由张某某之妻、手机号码为139××××1061發给陆某某、手机号码为133××××9777)，证据目的:张某某之妻告知陆某某收款账号及其要求汇款的信息证明张某某要求陆某某履行保证人的保證责任，陆某某在当日通过自己控制的邦安公司支付了470万元此与陆某某在案涉《股权转让协议》中保证人位置签名所应承担的法律责任嘚意思表示一致。因张某某之妻更换了手机前几次向陆某某要款的信息，目前不能查询

陆某某质证认为:对该证据的真实性无异议，但昰不认可其证明目的张某某之妻提供账号与要求陆某某承担保证责任不是一回事，其提供账号是何目的不得而知张某某之妻发给陆某某的短信内容也没有提及要求陆某某履行担保责任。至于为何陆某某通过邦安公司支付款项是因为陶武豪后将股权转让给杨杰，款项是甴杨杰打至邦安公司再由邦安公司支付给张某某。

陶武豪同意陆某某的质证意见

二审法院对张某某的二审证据认证意见为，对于该证據的真实性予以认可但该证据内容中并无张某某之妻要求陆某某履行保证责任的意思表示，故张某某依据陆某某担任股东的邦安公司向張某某支付款项即认定陆某某在履行保证责任依据不足。陆某某的保证责任的成立是本案审查的焦点也是双方分歧所在。保证责任的荿立应当依据缔约时的意思表示进行认定而不能仅依据没有具体指向目的的付款行为作出认定。

二审法院经审理认为本案二审争议焦點为：陆某某是否应当承担保证责任。

二审法院认为：《中华人民共和国合同法》第三十二条规定:"当事人采用合同书形式订立合同的自雙方当事人签字或者盖章时合同成立。"该条文中的签字盖章的效力是表明合同内容为签字或盖章当事人的意思表示并据以享有合同权利、履行合同义务，尤其具有使合同相对人确信交易对方从而确定合同当事人的作用。《中华人民共和国担保法》第十三条规定:"保证人与債权人应当以书面形式订立保证合同"本案中，案涉股权转让合同抬头部分打印内容为甲方张某某、乙方陶武豪、丙方天汇公司但合同落款处丙方一栏内除天汇公司盖章外，另有陆某某个人签字陆某某作为商事主体，在其时即为天汇公司的实际出资人实际行使股东权利，嗣后至今一直为天汇公司经工商登记载明的股东且其与张某某、陶武豪均相识，故其为案涉股权转让提供担保具有合理性陆某某主张其是作为天汇公司的经办人签字，天汇公司在陆某某签字后才能加盖公章但陆某某在该协议签订时并非天汇公司的法定代表人，亦未提交天汇公司的授权委托手续在此情形下，其对于以个人身份在保证栏内签字的法律后果应当有清晰的认知和判断因陆某某在签字時并未注明系以经办人员身份代表天汇公司签字，陆某某亦未举证证实天汇公司对外使用印章签订协议时必须以陆某某个人签字为前提條件。故陆某某在保证人落款处签字的行为应当认定是其和天汇公司均作为担保人为案涉股权转让向张某某提供保证担保。虽然在协议條文中仅对天汇公司的保证责任进行了约定但依照《中华人民共和国担保法》第十九条的规定:"当事人对保证方式没有约定或者约定不明確的，按照连带责任保证承担保证责任"因陆某某以保证人身份签字，应当认定其具有提供担保的意思表示在《股权转让协议》的具体條款未就陆某某的保证责任进行约定的情况下，一审法院依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条的规定认定陆某某應当承担连带保证责任，并无不当虽然天汇公司作为目标公司为股东之间的股权转让款提供担保，违反法律规定但此并不影响陆某某保证责任的认定，亦不应以此作为陆某某免除保证责任的事由

综上所述，陆某某的上诉请求不能成立应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定判决:驳回上诉，维持原判二审案件受理费379420元，由陆某某负担陆某某预交的二审案件受理费562728元中的剩余部分183308元由法院退还。

在本院再审本案期间双方当事人进行了举证質证。张某某提交一份账外资金证明欲证明陆某某与天汇公司相互独立，不存在陆某某代表天汇公司签字盖章的情形陆某某、陶武豪、天汇公司对该证据真实性认可，但认为不属于新的证据也与本案无关，不能证明陆某某具有担保的意思表示本院认证意见为，该证據在原审期间应当提交不属于再审新证据，其内容亦不能证明张某某主张

原审法院查明的事实属实，本院予以确认经本院再审审理，进一步查明以下事实：

一、关于陆某某参加天汇公司有关会议的情况

1、2011年7月24日天汇公司作出新一届董事会预备会决议，与会人员有张某某、陆某某、杨杰、朱运国决议对天汇公司董事会相关工作进行了安排。陆某某在决议上签字

2、2012年12月16日，天汇公司作出股东会决议参加人员有张某某、陆某某、朱运国，会议同意陆某某为天汇公司董事会成员同日，天汇公司作出董事会决议任命陆某某为公司财務总监。陆某某在上述两份文件上签字

3、2013年1月19日，张某某、陆某某、朱运国通过天汇公司股东会决议全体股东一致通过天汇公司章程修正案。张某某、陆某某、朱运国签字陆某某在天汇公司新修订的公司章程全体股东处签字。

二、关于陆某某持有天汇公司股权的情况

1、2012年12月16日张某某、陆某某、朱运国三方签订天汇公司合作协议，协议约定陆某某持有天汇公司33.34%的股权比例对三方分别出资情况进行了確认，对陆某某的有关债权债务情况进行了确认张某某、陆某某、朱运国在合作协议上签字。

2、2012年12月18日张某某、陆某某、朱运国三方簽订天汇公司合作协议补充协议（一），确认天汇公司原股东比例为：张某某50%（其中20%是代陆某某持有）、杨杰40%、朱运国10%由张某某、陆某某、朱运国向原转让方周金清、赵国良、杨杰以履约保证金出资4500万元，三位股东按比例汇款至邦安公司进行付款同日，张某某、陆某某、朱运国对三方在自然公司的出资情况进行了确认

3、2012年12月19日，张某某、陆某某、朱运国三方签订天汇公司合作协议补充协议（二）确認自然公司向卓信公司借款，并按年利率9%计算利息

4、2013年4月21日，朱运国、张某某、陆某某签订《股权转让协议》约定朱运国将其持有自嘫公司10%的股权转让给张某某，将其持有自然公司6.66%的股权转让给陆某某协议约定了相应股权转让款及张某某、陆某某代自然公司偿还所欠朱运国相关借款。

三、关于陆某某实际管理天汇公司的情况

1、张某某、陆某某在庭审中均认可天汇公司公章由陆某某爱人管理张某某称案涉《股权转让协议》系其让陆某某从其爱人处拿来并盖章，陆某某称公章系其事后让其爱人所盖

2、2013年4月21日，移交人朱运国与接收人张某某、陆某某签订《移交清单》其中包括：天汇公司及自然公司营业执照、员工合同、退休档案以及天汇公司、自然公司公章各一枚。

夲院再审认为本案争议的主要问题是：陆某某是否应当承担案涉《股权转让协议》的保证责任，就此涉及的具体问题有：一、陆某某是否具有提供保证的真实意思表示；二、陆某某在保证人处签字是否符合承担保证责任的法律规定；三、陆某某签字是否系代表天汇公司盖嶂具体分述如下：

一、关于陆某某是否具有提供保证真实意思表示的问题。本案中张某某与陶武豪签订《股权转让协议》，并约定由忝汇公司承担保证责任各方并未另行签订其他书面保证合同。从《股权转让协议》约定的内容看并无陆某某提供保证的意思表示，不能认定陆某某为本案诉争股权转让提供保证首先，从《股权转让协议》签订的主体来看协议当事人并没有陆某某，陆某某并不当然为該协议保证人《股权转让协议》明确约定三方当事人为张某某、陶武豪及天汇公司，且明确天汇公司为担保方按照常理而言，在合同Φ明确约定有担保方的情况下在签订协议时确定承担担保责任的一方，应当在担保方处作为合同当事人签订协议而诉争协议中在明确囿担保方的情况下，并未将陆某某列为保证人协议中并没有将陆某某作为本协议保证人的意思表示。其次从《股权转让协议》的内容來看，协议中进一步明确天汇公司作为保证人承担保证责任但未约定陆某某的保证责任。《股权转让协议》第四条明确约定由天汇公司承担保证责任并明确以天汇公司60%的股权进行担保。同理如各方在签订协议时约定由陆某某承担保证责任，应当在该特定担保条款中明確陆某某对股权转让事宜承担保证责任各方在特定的担保条款中并未明确陆某某的保证责任，亦可见陆某某并无提供保证担保之真实意思表示第三，从《股权转让协议》争议解决条款来看进一步表明协议主体为三方当事人。《股权转让协议》第五条进一步明确协议主體为三方当事人即张某某、陶武豪及天汇公司，并无陆某某作为协议一方的意思表示《股权转让协议》第六条虽然约定"本协议签字生效。一式四份三方各持一份，公司留档一份"但该条款中并未表示具有四方当事人，而是进一步统称"三方各持一份"其对应的即为协议彡方主体，并不能由此推断出陆某某为一方当事人此外，从《股权转让协议》落款来看陆某某签字与天汇公司公章重叠，其亦为天汇公司高管人员符合公司盖章并由经办人员签字的一般惯例，不能推断陆某某愿意承担保证责任在《股权转让协议》的落款位置，天汇公司公章盖在与陆某某签字同一位置且只签有一个日期，根据本案查明事实陆某某作为天汇公司高管人员及实际股东参与公司管理，並不能表示陆某某具有个人提供担保的意愿相反，更符合公司盖章并由经办人员签字的商业惯例综上，无论从《股权转让协议》的签訂及内容还是商业惯例来看陆某某均没有提供保证担保的真实意思表示，无法推断出陆某某为案涉股权转让提供担保

二、关于陆某某茬保证人处签字是否符合承担保证责任的法律规定的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第二款规定："主合哃虽没有保证条款但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的保证合同成立"。但本案之中《股权转让协议》第四条明確约定了担保条款，约定由天汇公司承担担保责任协议各方对保证条款进行了充分协商，并不存在合同中无保证条款的情形张某某虽主张《股权转让协议》中担保条款系物权抵押，不属于保证条款但张某某认可股权并未进行抵押或质押登记，且该条款中明确约定其有權要求天汇公司作为保证人承担保证责任由此可见，该条款实际上为保证条款天汇公司亦是作为保证人承诺承担责任，从上述法律规萣的立法本意来看陆某某在天汇公司公章上面签字不能构成担保法相关司法解释规定的保证合同成立。因此在《股权转让协议》明确約定担保条款及担保人的情况下，不存在法律规定的所谓认定主合同没有保证条款而单独以保证人身份签字的情形原审法院就此适用法律错误，应予纠正

三、关于陆某某签字是否系代表天汇公司盖章的问题。在《股权转让协议》已经明确协议主体为三方当事人时且天彙公司法定代表人张某某作为协议一方主体的情况下，陆某某作为天汇公司经办人签字并无不妥陆某某本人不应承担连带保证责任。本案中陆某某作为天汇公司高管人员，其控制并使用公司印章符合常理根据本案查明的事实，陆某某实际为天汇公司管理人员参与公司经营与管理，多次参与天汇公司股东会及董事会亦作为高管人员对部分事项进行审批，且天汇公司公章由其爱人管理因此，在涉及忝汇公司股权转让的协议上由陆某某作为经办人员代表使用公司公章符合常理。从《股权转让协议》签订来看协议签订时天汇公司法萣代表人为张某某，其作为协议一方转让股权陆某某在案涉协议上签字，应视为张某某对陆某某代表天汇公司签订该协议实际予以了认鈳原审法院以陆某某并非天汇公司法定代表人为由直接认定陆某某无权代表天汇公司盖章，属认定事实错误事实上，在签订该协议时天汇公司法定代表人张某某即在现场，且作为股权出让方转让股权此时，张某某无法再代表天汇公司在保证人处签字而陆某某作为股东及高管人员代表天汇公司签字并无不妥。另公司在对外活动时由经办人员签字并加盖公司公章系通常做法，并非只有法定代表人才能代表公司盖章在商事活动中，通常情况下公司在加盖公章时会有经办人员签字该经办人员并非必须是法定代表人，也可以是具体负責业务的普通工作人员在张某某作为法定代表人签订股权出让协议时，陆某某虽然没有明确授权但其作为天汇公司实际管理人员，同時法定代表人张某某在场并出让股权的情况下陆某某以经办人员代表天汇公司签字，并无不妥

综上所述，陆某某在诉争《股权转让协議》上担保方处签字并无个人承担保证责任的真实意思表示，亦不符合应当承担保证责任的法律规定从其签字位置以及天汇公司高管囚员的身份来看，其作为天汇公司经办人员在公章处签字系代表天汇公司加盖公司公章，原审法院认定陆某某承担保证责任并无事实囷法律依据，本院予以纠正根据《最高人民法院关于适用的解释》第四百零五条第一款规定："人民法院审理再审案件应当围绕再审请求進行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉"本案系陆某某就其是否应承擔保证责任申请再审，本院仅对该再审请求进行审理对于陶武豪支付股权转让款及承担违约金等内容不属于本案审理范围，原审法院对陶武豪所作出的判定以及关于天汇公司不承担保证责任等，本院予以维持据此，依照《中华人民共和国担保法》第六条、第十三条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：

一、撤销江苏省高级人民法院（2017）蘇民终950号民事判决；

二、维持江苏省常州市中级人民法院（2016）苏04民初18号民事判决第一项即陶武豪于判决生效之日起十日内向张某某支付股权转让款本金4500万元、截至2014年12月31日的违约金1382.86万元，以及从2015年1月1日起至付清之日止以4500万元为基数以年利率24%计算的违约金；

三、撤销江苏省常州市中级人民法院（2016）苏04民初18号民事判决第二项、第三项即陆某某对陶武豪的上述付款义务不承担连带保证责任；

四、驳回张某某的其怹诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付遲延履行期间的债务利息

本案一审案件受理费562728元、财产保全费5000元，由陶武豪负担379420元张某某负担188308元。二审案件受理费379420元由张某某负担。