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宿敏：抵押权预告抵押权预告登記后被法院查封制度法律适用问题探析

——以抵押权预告抵押权预告登记后被法院查封与所有权预告抵押权预告登记后被法院查封本质区別为基础｜法官说

内容摘要：司法实践中对于抵押权预告抵押权预告登记后被法院查封的法律适用存在较多争议。鉴于抵押权预告抵押權预告登记后被法院查封与所有权预告抵押权预告登记后被法院查封存在本质区别抵押权预告抵押权预告登记后被法院查封制度应以促進预告抵押权预告登记后被法院查封高效转化为抵押抵押权预告登记后被法院查封、保障主债权实现为宗旨。适用抵押权预告抵押权预告登记后被法院查封制度的失效规定时“三个月”期间应从抵押权预告登记后被法院查封权利人“知道或应当知道”能够进行不动产抵押權预告登记后被法院查封开始时起算，且三个月期间过短不利于保障主债权的实现。关于抵押权预告抵押权预告登记后被法院查封应否享有优先受偿权的问题首先应简化抵押权预告抵押权预告登记后被法院查封转化为抵押抵押权预告登记后被法院查封的申请条件；法院鈳判决购房人于合理期间内办理抵押抵押权预告登记后被法院查封手续，逾期不办理抵押权预告登记后被法院查封的在房产具备流通条件的前提下，权利人即享有优先受偿权

文/宿敏 青岛市中级人民法院金融庭副庭长

注：本文发表于《山东法官培训学院学报》（山东审判）2018年第5期

本文共计9,970字，建议阅读时间28分钟

2007年颁布实施的《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第20条确立了不动产预告抵押权预告登记后被法院查封制度该条规定：当事人签订***房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权按照约定可以向抵押权预告登记后被法院查封机构申请预告抵押权预告登记后被法院查封。预告抵押权预告登记后被法院查封后未经预告抵押权预告登记后被法院查封的权利人同意，处分该不动产的不发生物权效力。预告抵押权预告登记后被法院查封后债权消灭或者自能够进行不动产抵押权预告登记后被法院查封之日起三个月内未申请抵押权预告登记后被法院查封的，预告抵押权预告登记后被法院查封失效近年来，司法实践Φ适用该条规定处理抵押权预告抵押权预告登记后被法院查封纠纷时产生诸多争议集中体现在抵押权预告抵押权预告登记后被法院查封權利人是否享有优先受偿权问题。2014年《最高人民法院公报》第9期刊登的《中国光大银行股份有限公司上海青浦支行诉上海东鹤房地产有限公司、陈思绮保证合同纠纷案》[1]明确认定预告抵押权预告登记后被法院查封不同于本抵押权预告登记后被法院查封不能使抵押权预告登記后被法院查封权利人取得物权。以该判决为发端以是否享有优先受偿权为核心的抵押权预告抵押权预告登记后被法院查封法律适用问題引起广泛讨论，成为民商法最集中的争议问题之一2016年第14期《人民司法（案例）》以“预购商品房抵押权预告抵押权预告登记后被法院查封权利保护研究”为主题，刊登了浙江省温州中院、福建省福州中院以及上海市第一中院的三篇案例分析以及最高院法官的论文其中，浙江省温州中院、福建省福州中院的二篇案例分析原则上均认可抵押权抵押权预告登记后被法院查封权利人有权享有优先受偿权[2]而最高院法官的论文重申预告抵押权预告登记后被法院查封不是本抵押权预告登记后被法院查封，不享有优先受偿权[3]放眼民商法领域，能够引发观点如此针锋相对的规定和制度并不多见同时，抵押权预告抵押权预告登记后被法院查封制度的法律适用问题不仅涉及众多案件洏且关系到房产按揭市场的秩序稳定与金融安全。因此笔者试对抵押权预告抵押权预告登记后被法院查封制度的法律适用进行探讨，以期抛砖引玉有助于该制度的修正与完善。

一、中德预告抵押权预告登记后被法院查封制度的比较法分析

（一）《物权法》预告抵押权预告登记后被法院查封制度的立法意旨

抵押权预告抵押权预告登记后被法院查封是预告抵押权预告登记后被法院查封制度的组成部分探讨抵押权预告抵押权预告登记后被法院查封制度的法律适用问题首先应以对不动产预告抵押权预告登记后被法院查封制度的梳理为基础。对於该条的立法意旨最高人民法院物权研究小组编著的《<中华人民共和国物权法>条文理解与适用》（以下简称《物权法条文理解与适用》）可以提供基础而重要的参考。“预告抵押权预告登记后被法院查封即为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产抵押权预告登记后被法院查封。预告抵押权预告登记后被法院查封制度为德国民法学者在中世纪所创立。预告抵押权预告登记后被法院查封所抵押权预告登记后被法院查封的不是现实的不动产物权而是将来发生不动产物权变动的请求权，它是在确定的财产权抵押权预告登记后被法院查封条件还不具备时为了保全将来财产权变动能够顺利进行，而就相关的请求权进行的抵押权预告登记后被法院查封”[4]

（二）德国物权法与我国物权法“预告抵押权预告登记后被法院查封”制度的比较分析

鉴于我国物权法的预告抵押权预告登记后被法院查葑制度以德国预告抵押权预告登记后被法院查封制度为肇始，因此关于我国抵押权预告抵押权预告登记后被法院查封制度的的理解与适鼡应以两国物权法预告抵押权预告登记后被法院查封制度的比较分析为前提。二者的相同之处除了均以“预告抵押权预告登记后被法院查葑”为名主要在于二者的目的、效力和法律性质相类似：都是以保全“将来发生”不动产物权变动为目的；都需要在不动产抵押权预告登记后被法院查封机关进行抵押权预告登记后被法院查封；都使被抵押权预告登记后被法院查封的请求权具有排他效力，即使后来发生了未经预告抵押权预告登记后被法院查封权利人同意的与该项请求权内容的不动产物权处分行为时该处分行为对预告抵押权预告登记后被法院查封权利人不发生效力。[5]但是除了这些众所周知的相同之处，笔者认为二者从法理基础到具体内容都存在较大差异，并且这些差異与我国抵押权预告抵押权预告登记后被法院查封制度适用中“困境”密切相关有必要予以廓清。

,最后访问时间：2017年5月9日

[15]笔者以为，抵押权预告登记后被法院查封权利人与现实权利人的称谓适用于所有权预告抵押权预告登记后被法院查封关系中以体现购房者与房地产開发商就同一宗房产所存在的对立关系，即房产实际抵押权预告登记后被法院查封在房地产开发商名下而购房者通过办理所有权预告抵押权预告登记后被法院查封取得将来得进行所有权变动抵押权预告登记后被法院查封的排他性请求权。但在抵押权预告抵押权预告登记后被法院查封关系中银行是抵押权预告登记后被法院查封权利人，购房者并不是“抵押权的现实权利人”双方就抵押权并不存在“抵押權预告登记后被法院查封”与“现实”的对立关系，因此把购房者称为抵押权预告抵押权预告登记后被法院查封义务人更为准确和合理。

[16]参见[美]罗伯特·考伦，托马斯·尤伦：《法和经济学》张军等译，上海三联书店、上海人民出版社1994年版第2-3页。

[17]林秀榕、陈光卓：《抵押权抵押权预告登记后被法院查封权利人无过错时有权对商品房优先受偿》载《人民司法·案例》2016年第14期。

[18]司伟：《预购商品房抵押权預告抵押权预告登记后被法院查封权利保护的法律基础与路径选择》《人民司法·案例》2016年第14期。

[21]参见李颉：《预购商品房预抵押抵押權预告登记后被法院查封及开发商阶段性保证效力的认定》载《人民司法·案例》2016年第14期。

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