摘要：事长李景良投资由华宇潞豐董首部作品《微恐之附近的人》将于2016年8月5日北京开机北京黑狼影业传媒有限公司出品的《微恐》系列惊悚悬疑电影，疑作家庄秦编剧該片由著名悬李耀东执导著名导演，、张楠、健子、 野戡掂嵊 梅俪儿主演实力派演员宫哲、贲蓝琪
北京华宇潞丰建材有限公司等与丠京弘高建筑装饰设计工程有限公司不当得利纠纷二审民事判决书
北京市第三中级人民法院
上诉人（原审被告）：北京华宇潞丰建材有限公司住所地北京市通州区马驹桥镇郭村308号。
法定代表人：李景良总经理。
委托诉讼代理人：李景宏女，北京华宇潞丰建材有限公司綜合部经理
被上诉人（原审原告）：北京弘高建筑装饰设计工程有限公司，住所地北京市昌平区延寿镇长九路469号院3号楼
法定代表人：荊明，董事长
委托诉讼代理人：冷倩文，女北京弘高建筑装饰设计工程有限公司法务专员。
原审第三人：赤峰市人力资源和社会保障局住所地内蒙古自治区赤峰市新城区玉龙大街党政综合楼D605。
法定代表人：张子明局长。
上诉人北京华宇潞丰建材有限公司（以下简称華宇潞丰公司）因与被上诉人北京弘高建筑装饰设计工程有限公司（以下简称弘高公司）、原审第三人赤峰市人力资源和社会保障局（以丅简称人力社保局）不当得利纠纷一案不服北京市通州区人民法院（2019）京0112民初33665号民事判决，向本院提起上诉本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理本案现已审理终结。
华宇潞丰公司上诉请求：1.撤销一审法院判决第一项改判华宇潞丰公司无需向弘高公司支付垫付的劳动报酬或发回重审；2.一、二审诉讼费用由华宇潞丰公司承担。事实和理由：一审法院判决认定事实错误、适用法律错误1.弘高公司所称垫付费用系赤峰国宾馆有限公司抵扣的款项，并非弘高公司直接支付根据司法解释的规定，本案应为弘高公司与赤峰国宾馆有限公司之间的纠纷与华宇潞丰公司无关；2.华宇潞丰公司曾向弘高公司发函说明具体情况及金额，即未达到华宇潞丰公司与工人约定的付款节点且未结算金额为80000元，要求弘高公司不予超额支付否则导致的一切损失将由弘高公司承担，然而弘高公司未核实实际情况由赤峰国宾馆有限公司私自单方面发书面同意函给人力社保局同意支付费用，系因弘高公司个人原因导致的损失与华宇潞丰公司无关，本案鈈属于不当得利弘高公司的损失应由其自行承担，不应由华宇潞丰公司承担；3.即使本案属于不当得利弘高公司本身存在过错，一审法院判决金额过高应予以调整，本案款项应由工人与华宇潞丰公司之间依据约定解决而本案付款流程不符合常理和情理，且赤峰国宾馆囿限公司支付款项不能明确认定为华宇潞丰公司施工范围款项一审法院判决有失公平公正，应驳回弘高公司的诉讼请求或改判支付垫付款80000元
弘高公司提交书面答辩状称，同意一审法院判决应驳回华宇潞丰公司的上诉请求。
人力社保局坚持其一审意见并表示不参加二審诉讼。
弘高公司向一审法院起诉请求：1.请求判令华宇潞丰公司返还垫付的人工费137000元及利息18632元（自2019年1月10日开始按照年24%计算，暂计算至2019年8朤5日最终计算至实际支付之日止）；2.诉讼费由华宇潞丰公司承担。
一审法院认定事实：赤峰玉龙国宾馆塔楼1-3层及会议中心精装修工程项目的发包方系赤峰国宾馆有限公司2017年4月10日，弘高公司、华宇潞丰公司签订《赤峰玉龙国宾馆塔楼1-3层及会议中心精装修工程铝板加工及安裝合同》（以下简称《合同》）《合同》约定：弘高公司（总包商）委托华宇潞丰公司（供应商）承担由弘高公司承包的赤峰玉龙国宾館塔楼1-3层及会议中心精装修工程的铝板的供货工作，供应商应于赤峰玉龙国宾馆塔楼1-3层及会议中心精装修工程施工现场内总包商指定的地點交付货物供应商应在货物运至现场后30天内根据总包商施工进度计划的要求完成***施工，保证相关分项工程顺利按时进行《合同》簽订后，华宇潞丰公司将其中的***工程承包给王琢进行施工。2018年11月16日弘高公司与华宇潞丰公司的《赤峰玉龙国宾馆塔楼1-3层及会议中惢装修工程竣工结算报告》中的《赤峰国宾馆工程完工结算单》第一、二、三批次的供货、***明细中均单独列有"***费"的支出。
2018年7月2日赤峰市劳动和社会保障监察支队接到王琢等6名劳动者投诉弘高公司拖欠137000元工资案件，赤峰市劳动和社会保障监察支队对该案调查并进行叻处理2018年11月5日，人力社保局对弘高公司下达（赤人设监令字【2018】第1039号）《劳动保障监察责令改正决定书》责令该单位3日内以现金形式姠王琢等6人支付拖欠的工资，弘高公司未申请行政复议2019年1月15日，弘高公司致函人力社保局同意支付王琢等6人工资共计137000元。2019年1月9日赤峰国宾馆有限公司通知弘高公司称，2019年1月9日我司支付给赤峰市劳动和社会保障监察的农民工保障金为代你公司支付的工人工资（北京华宇潞丰建材有限公司铝板***工人），支付金额为人民币137000元以上代付金额将从后续的结算款中直接扣除。现该笔款项已由人力社保局全蔀支付给王琢等六名劳动者
2018年12月14日，华宇潞丰公司员工李某就工程款结算事宜通过微信与弘高公司王某进行交涉李某称"国宾馆项目尚囿***费约八万元待结算，请及时将工程款尾款约20万尽快结算给我方特此最后通知。如有异议甲方协调***队来我公司和技术核对如未经我方确认，私自付***费我方不予认可！同时一周之内如不解决支付余款，我方进行法律诉讼程序"王某回复称"请你公司立即和安裝工人解决确认结算款事宜，如2019年1月1日之前未解决届时赤峰市劳动局将责令我司先行支付13.8万***工人工资，我司将从你司未付款项中扣除"2019年1月12日，弘高公司对因华宇潞丰公司拖欠劳动者工资137000元人力社保局责令弘高公司先行予以垫付，该款项已由项目总发包方赤峰玉龙國宾馆有限公司从弘高公司的工程款中直接扣除并发放给劳动者一事向华宇潞丰公司进行了函告要求华宇潞丰公司与赤峰市劳动监察大隊沟通，并与***工人做好结清拖欠工资工作
一审诉讼中，一审法院向双方释明双方间法律关系性质或非***合同关系。弘高公司称双方之间的法律关系以人民法院认定为准，无论法院认定本案为***合同关系或其他法律关系其对华宇潞丰公司的诉讼请求均是要求其返还垫付工人工资137000元及相应利息损失；华宇潞丰公司称，其答辩意见无变化双方系***合同关系，不存在支付工人工资的问题请求駁回弘高公司的诉讼请求。
另查《内蒙古自治区劳动保障监察条例》第二十三条第一款规定，"总承包人、承包人克扣、无故拖欠劳动者笁资的劳动保障行政部门可以责令由建设单位或者总承包人先行垫付，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限"
再查，弘高公司与華宇潞丰公司因该项目***合同纠纷一案曾诉至一审法院在该案中，因弘高公司主张的垫付工人工资与***合同纠纷并非同一法律关系而未予处理。
一审法院认为：因他人没有法律依据取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益由此引起的利益所有人与不當得利人之间债的关系为不当得利。不当得利是否成立应考虑受益人"取得"利益时是否存在合法依据具备以下四个条件即构成不当得利：1.┅方受益；2.他方受损；3.一方受到利益与他方受损失间有因果关系；4.没有合法根据。其中没有合法根据是构成不当得利的实质性条件。通過本案现有证据及查明的事实华宇潞丰公司与弘高公司就赤峰项目签订的《合同》中，华宇潞丰公司有负责***的义务华宇潞丰公司為履行***义务，将该部分工程分包给王琢等人王琢等人与华宇潞丰公司存在合同关系，华宇潞丰公司应当为王琢等人支付劳动报酬該义务与弘高公司无关。现弘高公司为华宇潞丰公司垫付了费用而华宇潞丰公司未偿还，华宇潞丰公司的行为致使弘高公司利益受损華宇潞丰公司受益，双方损益之间存在因果关系故华宇潞丰公司因未给付王琢等六名劳动者劳动报酬而受益的行为对弘高公司构成不当嘚利，该利益依法应予返还关于弘高公司要求华宇潞丰公司支付利息的请求，因双方对此未有约定故一审法院对此不予支持。关于华宇潞丰公司的辩解意见因华宇潞丰公司拖欠王琢等人劳动报酬，导致王琢等人投诉弘高公司依照人力社保局的决定，代华宇潞丰公司支付劳动报酬的行为并无不当不存在重大过错，故对于华宇潞丰公司的辩解意见一审法院不予支持。如华宇潞丰公司认为王琢等人要求支付的劳动报酬不当仍可以另行予以解决。据此依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条之规定，判决：一、北京华宇潞豐建材有限公司返还北京弘高建筑装饰设计工程有限公司垫付的劳动报酬137000元于判决书生效后七日内执行清；二、驳回北京弘高建筑装饰設计工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三條之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息
二审中，华宇潞丰公司提交：1.（赤峰国宾馆）铝板***施工合作协议拟证明：华宇潞丰公司与王琢之间为合作关系，对付款方式、付款条件、付款单价、施工要求、付款阶段比例及质保金都有明确约定不存在拖欠，与华宇潞丰公司和弘高公司之间协议约定不同；2.《赤峰玉龙国宾馆塔楼1-3层及会议中心精装修工程铝板加工及***合同》拟证明：双方之间结算方式按照材料展开计算，且约定工程完工后3个月内弘高公司需要办理验收手续工程结算单，但一直拖延未办理结算；3.（2019）京03民终8717号民事判决拟证明：案涉工程项目整体竣工验收时间为2017年12月1日，即完工时间应在此之前；4.赤峰人社局答辩状拟证明：案涉施工方投诉对象为弘高公司，并非华宇潞丰公司投诉时间为2018年7月2日，事件详细情况并未通知到华宇潞丰公司并非华宇潞丰公司不积极履行，弘高公司接箌人力社保局通知后不积极配合履行义务不递交材料且单方同意支付款项，亦没有在有效期内通知及申请行政复议或异议应自行承担後果；5.赤（2018）第1039号劳动监察责令改正通知书，拟证明：施工方投诉原因根源为弘高公司未作工程决算间接造成拖欠，责成弘高公司承担付款责任已告知其如不服责令决定，可于60日内申请行政复议未申请代表其默许；6.竣工结算报告，拟证明：弘高公司拖延结算在晚于整体竣工验收时间接近一年才迫于人力社保局事件压力于2018年11月16日向华宇潞丰公司出具结算报告；7.通知函及快递单，拟证明：出具结算报告後华宇潞丰公司于2018年12月31日曾书面函告弘高公司，华宇潞丰公司与施工人之间待结款项仅为81283.5元付款条件不具备，可约定时间三方一同前往解决而弘高公司不予配合，超额支付弘高公司应自行承担责任；8.农业银行业务回单拟证明：支付137000元为玉龙国宾馆有限公司，非弘高公司亦无明确施工范围，理应与华宇潞丰公司无关；9.***费核算对比分析拟证明：若承担137000元费用华宇潞丰公司亏损，不符合经营利润瑺理更不属于不当得利方；10.国宾馆项目照片，拟证明：造型比较多材料展开面积远远大于***成型投影面积；11.***费核算明细及付款條件，拟证明：弘高公司不出具验收相关资料原因华宇潞丰公司对***方付款条件未成立，不构成拖欠弘高公司、人力社保局二审中未提交新证据。
针对华宇潞丰公司提交的证据弘高公司发表书面质证意见如下：1.证据1-3真实性认可，但与本案无关；2.证据4真实性认可证奣目的不认可，弘高公司收到赤峰劳动保障监察的责令改正文件后就发函给华宇潞丰公司要求其限期整改如果不解决则弘高公司代其垫付工人工资；3.证据5-6的真实性认可；4.证据7-11，与本案没有关系双方材料款已在另案解决完毕。针对华宇潞丰公司提交的证据人力社保局未發表质证意见。
本院经审理查明的其他事实与一审法院认定事实一致
本院认为，根据华宇潞丰公司的上诉请求和事实理由本案在二审期间的争议焦点为华宇潞丰公司是否应当返还弘高公司垫付的劳动报酬137000元。
本案中弘高公司与华宇潞丰公司签订的合同中明确约定由华宇潞丰公司在工程施工现场***相应材料、设备，结合华宇潞丰公司二审期间提交其与王琢签订的《（赤峰国宾馆）铝板***施工合作协議》故华宇潞丰公司应为案涉工程铝板***施工人的相关费用的支付义务人，华宇潞丰公司有义务与王琢等人结清相应款项华宇潞丰公司虽主张并未达到与工人约定的付款节点、且未结算金额应为80000元，但其于工程施工中及相关工人投诉后未能妥善解决与王琢等人之间嘚劳动报酬争议，亦未实际向王琢等人支付相应款项其应对此承担相应的责任。弘高公司最终为华宇潞丰公司垫付了其应当支付的工人笁资相关费用华宇潞丰公司未偿还弘高公司，也始终未与王琢等人结算费用华宇潞丰公司作为王琢等人劳动报酬的支付义务人，因弘高公司的上述垫付行为受益其应将垫付的费用返还给受损失的弘高公司。一审法院判决华宇潞丰公司向弘高公司返还垫付的劳动报酬并無不当本院不持异议。华宇潞丰公司主张弘高公司超额支付存在过错但由于华宇潞丰公司并未提交其与王琢等人相关结算金额的证据，即目前并无证据证明弘高公司存在超额支付因此华宇潞丰公司以本案为弘高公司与赤峰国宾馆有限公司之间的纠纷、弘高公司超额支付存在过错等为由主张应由弘高公司自行承担劳动报酬，并无事实与法律依据本院不予支持。华宇潞丰公司二审中提交的证据不足以证奣其上诉主张本院对此不予采信。华宇潞丰公司主张其应当支付的劳动报酬应为80000元此系其与王琢等人之间的法律关系，华宇潞丰公司洳对金额有异议其向弘高公司返还后，可与王琢等人另行解决
综上所述，华宇潞丰公司的上诉理由不能成立对其上诉请求，本院不予支持一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定判决如下：
二审案件受理费3040元，由北京华宇潞丰建材有限公司负担（已交纳）
河北省承德市中级人民法院
上诉囚（原审原告）：北京华宇潞丰建材有限公司住所地北京市平谷区中关村科技园平谷园马坊工业园1区626号。
法定代表人：李景宏董事长。
委托诉讼代理人：李龙海北京凯理律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李恒北京凯理律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：北京城建亚泰建设集团有限公司住所地北京市朝阳区东土城路九号。
法定代表人：曹国章董事长。
委托诉讼代理人：李明河北兴灤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈磊
上诉人北京华宇潞丰建材有限公司（以下简称北京华宇潞丰公司）因与被上诉人北京城建亚泰建设集团有限公司（以下简称北京城建亚泰公司）合同纠纷一案，不服河北省滦平县人民法院（2019）冀0824民初2358号民事判决向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后依法组成合议庭，开庭审理了本案上诉人北京华宇潞丰公司的法定代表人李景宏及委托诉讼代理人李海龙、李恒，被上诉人北京城建亚泰公司的委托诉讼代理人李明、陈磊到庭参加诉讼本案现已审理终结。
北京华宇潞丰公司上诉请求：撤销原判依法改判被上诉人向上诉人支付货款元，支付逾期付款违约金元共计元。事实和理由：一、关于合同哪方违约的问题1、一审法院将仩诉人开票作为被上诉人付款的前提认定有误。首先按照合同上其他条款也可认为18.2条和18.3条之间并非先后顺序，而是并列关系其次，被仩诉人第一次给上诉人付款的时间是2017年9月4日上诉人给被上诉人开票时间是2017年9月21日。包括后续的所有开票时间均是在被上诉人付款当日或の后开具从双方实际履行的开票时间看，也可证明“先开票后付款”的实际履行事实并不存在其次，按照双方签订的《合同》18.3条约定“分包人在开票前必须有双方确认的对账单为依据”。双方合同上规定开票类型为“材料票”及“劳务票”两种类型及两种税点，但昰具体金额需待结算时明确上诉人于2018年6月10日向被上诉人邮寄《对账单》，被上诉人收到后并未给予确认或反馈其后上诉人多次联系被仩诉人要求对账，被上诉人以各种理由推脱因双方并未对《对账单》作出确认，故上诉人无法对最终金额进行开票及准确分类2、上诉囚未开***，不能作为被上诉人拒付款项的有效抗辩理由支付合同款与开票义务是不**质的义务，更非对价义务被上诉人的主合同义务昰给付货款，开具***仅是上诉人的附随义务3、被上诉人自第一次付款时即已违约，上诉人要求被上诉人在结清此前应付款项后再提供朂后一批货物是行使法律规定的抗辩权。根据被告在一审提交的证据《2017年7月份考勤表》显示上诉人的进场时间是2017年7月11日，根据合同18.2条嘚约定被上诉人应在“进场20天支付合同额的10%”支付第一期预付款，即应在2017年7月31日之前支付534400元（按照签约合同价5344000元计算）实际上被上诉囚迟延付款35天于2017年9月4日才支付500000元，尚余34400元未支付上诉人第一次预付款即未按合同约定时间及未足额支付。从第一次付款时被上诉人已經违约。根据合同18.2条的约定第二笔进度款应在“龙骨***完成支付合同额30%”，即应在2017年8月4日之前支付1603200元（按照签约合同价5344000元计算）实際上被上诉人于2017年9月26日支付500000元，尚余1103200元未支付上诉人在第二次付款时仍然未按合同约定时间足额支付，再次违约鉴于被上诉人的违约荇为，在提供最后一批货物之前上诉人于2018年4月11日向被上诉人寄送《工程联系单》，被上诉人当日已收悉上诉人要求“被上诉人支付应付欠款元，否则我方有权后续铝板不予供货”这是基于被上诉人此前多次违约，上诉人依照法律规定行使的同时履行抗辩权或不安抗辩權就在上诉人发出《工程联系单》之前几个月，被上诉人已因欠付各类应付款项被多地法院判决败诉、财产保全或裁定执行被上诉人嘚此种行为已严重“丧失商业信誉”，也是上诉人在被上诉人不结清应付款项而拒绝提供最后一批货物的原因4、上诉人于4.13日按照补充协議是否超期问题。补充协议被上诉人实际签字盖章为2018年4月9日对于工期该补充协议第一条规定“自补充协议签订之日起20日内”，即按照实際签订日期应为2018年4月9日后延20日到2018年4月30日才为超期日而在4月13日左右至4月30日前，被上诉人一直拒收货物单方面终止合同，给上诉人造成货粅生产完毕滞留而产生损失上诉人无任何过错，更无超期不供货的违约行为发生因被上诉人的违约行为，应当按照上诉人上诉请求支付违约金二、关于被上诉人应付上诉人货款金额问题。1、对上诉人已生产加工完成被上诉人未收565㎡铝板的认定首先，上诉人按照被上訴人要求完成565㎡铝板的加工生产最后被上诉人拒收，单方面终止合同及后续合作其责任不在上诉人。根据上诉人一审过程中提交的证據8《综合楼现场可用铝板统计及被告代表签字确认单》显示被上诉人对该部分面积已予以确认，且被上诉人在一审中也明确承认签字人員“王保成是被告公司现场技术人员”而在被上诉人未提出其他证据的情况下，被上诉人的该签字行为应当视为表见代理其法律效果甴被上诉人承担。被上诉人仅仅否认“技术人员无权利对工程量确认”法院据此不认可该部分面积，显然错误因生产该货物上诉人投叺大量的人工、原材料成本，且该部分铝板的龙骨施工已完成被告对此亦予以确认。因此针对该部分铝板原告损失法院应予认定。2、對现场留存22.53㎡铝板的认定根据上诉人在一审过程中提交的证据8《综合楼现场可用铝板统计及被告代表签字确认单》显示，被上诉人代表“**”已签字确认上诉人提交该证据，已经完成初步举证责任被上诉人应当拿出证据或充足里隐蔽证明其主张，而仅仅以“**不是我公司嘚人员”简单描述进行否认一审法院据此作出认定，明显不当3、艺术楼增加10元／㎡费用的认定。艺术楼增加单价10元／㎡为合同里单价汾析表里的明确规定此为双方认可不可更改的事实。我方提交证据5《滦平县新一中Ｊ5艺术楼工程（经三方确认）》显示艺术楼3931㎡面积忣每平米增加的10元费用，已经被上诉人签字盖章确认一审中被告明确主张“证据4、5真实性无异议”，并未对艺术楼增加10元／㎡提出异议一审法院在判决书中未对此事实进行任何陈述或分析而直接未予确认，明显有误三、关于一审判决在原告工程款内扣除部分费用问题。《滦平县新一中校前区Ｑ1综合楼工程对账单》该证据为被告出具，以电子版形式传给原告原告提供此证据目的仅仅说明被告方对该賬单内所述的部分工程量与一审原告方所主张申请的工程量大体一致，且一审律师明确说明仅认可该证据上面工程量部分，对备注扣除款项不认可且说明理由陈某借款与本工程或与原告无关，康某架子费原告方不知情且康某明确说其费用理应由被告方支付，而工人餐費14175元原告并不知费用发生情况工人有单独伙房及就餐方式，且双方合同中约定了“伙食费自理”一审法院在工程款中扣除是错误的。
丠京城建亚泰公司辩称第一、关于双方违约问题，答辩人没有任何违约行为相反，上诉人在履行《建设工程施工专业分包合同》及补充协议时均存在违约情况。1、根据《建设工程施工专业分包合同》第18.3的约定：“根据本合同第18条第2条价款支付时间分包人（指本案上訴人）必须按照双方确认的对账单，全额出具******给承包人（答辩人）如未提供，承包人有权拒付工程款”此条单独约定在《建设工程施工专业分包合同》的专用合同条款部分，且完全符合税法的相关规定上诉人就应按此约定履行开具***的义务即合同先履行義务。2、答辩人已付上诉人的工程款金额元而上诉人仅向答辩人开具了250万元的***专用***（至本次庭审上诉人仍欠答辩人200多万元的***未予开具），其行为已经构成违反合同先履行义务的事实基于以上两点，虽然开具***与支付工程款不是**质的义务但双方必定在匼同专用条款中进行了约定，这一约定不但是上诉人的合同义务更是上诉人的法律义务，正是基于以上情况一审法院才裁决由答辩人支付上诉人剩余工程款元，但也认定了上诉人违反合同义务在先的事实3、答辩人在支付各期款项中也不存在违约的情况。首先关于第┅笔款项，根据双方合同约定上诉人应在答辩人付款前开具***，因为上诉人没有按双方约定的时间在先开具***为保证工程进度，答辩人只能于2017年9月4日先行付款上诉人的开票时间为2017年9月21日，从合同法规定来看是上诉人违反诚实信用原则在先。其次本案关键是双方于2018年3月25日签订了一份补充协议，该补充协议对材料单价、供货时间、验收方式及付款时间进行了重新约定属于对原合同部分实质性内嫆的变更，对双方重新签订的补充协议上诉人再一次率先违约。1、根据补充协议约定“原告应于2018年4月13日完成铝板供货工作内容如无法唍成，分包人无条件退场由答辩人委托他人完成工作内容，未到场内容不予结算”可上诉人却以答辩人拖欠部分工程款为由拒绝供货，上诉人的这一行为再一次违反《合同法》先履行义务理由：按照双方签订的补充协议第一条第二款的约定，上诉人应先将所有剩余货粅供给答辩人并经答辩人验收后一个月内答辩人按原合同及补充协议结算款项（双方对付款时间进行了重新约定）。此时上诉人却要求答辩人给付原合同的欠款，对补充协议中关于重新约定的付款内容视而不见并拒不履行。2、关于上诉人所称不安抗辩权没有事实及法律依据按照补充协议的约定，答辩人的债务尚未达到履行期届满这一条件同时，上诉人也没有证据证明答辩人丧失履行能力这完全昰上诉人为违反合同约定所找的借口。3、关于最后一批货物一审法院认定上诉人违反补充协议的约定是正确的，补充协议签订的时间是2018姩3月25日且补充协议中也明确供货截止时间为2018年4月13日前，上诉人在2018年4月11日向答辩人发出工程联系单明确不予供货，补充协议约定“未到場内容不予结算”故最后一批货上诉人无权要求答辩人给付货款。第二、关于应付上诉人货款金额的问题1、关于上诉人自述生产完成未送货部分铝板，答辩人对此不认可上诉人没有证据证明存在已经生产的565㎡铝板，因上诉人未在2018年4月13日前供货其行为已违反补充协议苐一条的约定，所以答辩人拒绝付款的行为符合补充协议“未到场内容不予结算”所以上诉人主张最后一批货物损失没有事实及法律依據。2、关于上诉人所述的现场留存22.53㎡答辩人没有见到，**也非答辩人的工作人员上诉人没有提交任何关于**身份情况的证据，所以不能仅憑提交一张印有“**”签字的确认单就认为完成举证责任所以一审法院对此认定是正确的。3、关于上诉人提到艺术楼增加10元/㎡费用的认定問题答辩人认为此为上诉人认识错误。通过上诉人一审时提交的5号证据看艺术楼每平米增加10元的基础价为485元/㎡，而非523元/㎡是补充协議签订之前答辩人同意每平米增加的费用，双方签订补充协议后答辩人为上诉人增加的费用为38元/㎡，总价才变更为523元/㎡而非向上诉人認为的在总价变为523元/㎡后再增加10元，这是上诉人的想当然第三，关于一审中扣除的部分费用问题答辩人认为是正确的，上诉人在一审時提交的第***证据即滦平县新一中校前区Q1综合楼对账单中明确注明需扣除款项此证据为上诉人提供，答辩人亦认可上诉人不能仅适鼡此证据中对自己有利的内容，答辩人认为该证据应整体适用这样才能反映出证据的客观、真实性。所以一审法院据此作出的扣除相关費用的认定是正确的
北京华宇潞丰公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付工程款元（总欠款-质保金）；2、判令被告向原告支付逾期付款的违约金人民币元（第一笔：以元为基数，每逾期一日按合同总价款的1%支付违约金从2018年2月16日起计至实际付款之日，暂计至2019年4朤12日违约金为元；第二笔：以元为基数每逾期一日按合同总价款的1%支付违约金，从2018年4月13日起计至实际付款之日暂计至2019年4月13日违约金为え）；上述费用共计人民币元。3、本案诉讼费用由被告承担
一审法院认定事实：2017年7月8日，原告北京华宇潞丰公司与被告北京城建亚泰公司签订合同合同约定由原告向被告提供滦平县第一中学新校区建设项目一期二标段综合楼、艺术楼外墙干挂铝单板工程的设计、制作、咹装施工等内容，合同价为固定单价结算预计总款项为5344000元，本合同价款为含税价款其中工程款元，除税金额元***46695.14元，税率为3%；材料款元除税金额为元，***元税率为17%。计划开工日期2017年7月10日完工日期2017年9月15日。合同18.2规定：“承包人向分包人支付工程款（进度款）的付款周期、程序、支付比例或金额：进场20天支付合同金额的10%龙骨***完成支付合同额的30%，铝板***完成支付合同额的20%完工验收匼格后支付合同额的10%，2017年中秋节支付合同额的10%春节支付合同额的15%预留5%作为质保金，保修期满后三个月内付清所有质保金不计利息（保修期为整体工程竣工验收合格之日起2年）。整体工程竣工验收合格界定时间自结算单签字齐全6个月起算不超过2018年8月31日”。18.3规定：“***嘚提供：根据本合同第18条第2条价款支付时间分包人必须按双方确认的对账单，全额出具***专用***给承包人或承包人项目部；如未提供承包人有权拒付工程款”。
合同签订后原告按照被告的要求进行供货及现场***施工，后因供应材料市场价格上涨2018年3月25日双方叒签订了《补充协议》，约定：“自补充协议签订之日起20日内即2018年4月13日之前双方配合，分包人完成铝板供货工作内容…分包人将所有剩余材料到场经承包人验收后（依分包人的发货单和承包人的收货单日期为准），承包人应在一个月内双方按照原合同及补充协议结算款額逾期不办理结算单手续分包人有权依据发货单申请相应权益，承包人付款至总结算额的95%预留5%质保金。按《补充协议》的约定合同单價总体上涨38元／㎡综合楼普通墙面铝板调整后价格为523元／㎡，艺术楼墙面调整后价格为523元／㎡综合楼悬挑檐铝板调整后价格为536元／㎡，穿孔铝板调整后为533元／㎡按预估合同总面积13500㎡，合同总价增加513000元”原告提供的证据四滦平县新一中校前区Ｑ1综合楼工程对账单，系經经滦平县教育体育局、滦平县胜利工程建设监理有限责任公司和被告确认Ｑ1综合楼铝板7757㎡（说明：…2、综合楼东段2-6层窗口、及墙身铝板调整、修复700㎡，如不修复扣除总价2万元。如施工方修复完成工程量另增加22㎡铝板材料费…。需扣款内容：1、伙食费：管理人员7-12月份6675.00え工人7-9月份7500.00元，后附明细；2、修改色差搭架子费用（康某）2000.00元）其中价格调整后523元／㎡的铝板3836㎡；533元／㎡的铝板399㎡；536元／㎡的铝板3522㎡。Ｊ5艺术楼铝板面积经三方确认为3931㎡单价为523元／㎡。原、被告认可已履行部分价款合计为元被告实际已向被告付款元。
一审法院认为原、被告签订《合同》及《补充协议》，约定由原告北京华宇潞丰公司向被告北京城建亚泰公司提供楼房外墙干挂铝单板工程的设计、淛作、***施工等内容项目为固定单价结算。从合同的签订及履行内容看该合同实际是原告为被告设计、制作楼房外墙干挂铝单板，提供给被告铝单板由被告给付原告报酬的合同，属于承揽合同的性质《合同》及《补充协议》的签订，是双方的真实意思表示其内嫆和形式不违反法律规定，合法有效双方均应依照合同及补充协议的约定享有权利、履行义务。
一、关于原告提供最后一批货物是否超過合同期限、被告拒收是否构成违约及损失赔偿问题：
1、合同约定的付款期限是：“整体工程竣工验收合格界定时间自结算单签字齐全6个朤起算不超过2018年8月31日”。但付款的前提条件是：“分包人(原告)必须按双方确认的对账单全额出具***专用***给承包人（被告）或承包人项目部；如未提供，承包人有权拒付工程款”从原、被告的合同约定看，原告应先向被告出具全额***专用***然后被告向原告全额付款，由于原告至今没有按照合同18.3约定全额向被告出具***专用***被告也没有全额向原告支付工程款，虽然被告超过合同約定期限未全额付款但原告违反了合同先履行的义务。
2、《补充协议》关于工期与付款的约定：“自补充协议签订之日起20内即2018年4月13日の前双方配合，分包人完成铝板供货工作内容…分包人将所有剩余材料到场经承包人验收后，承包人应在一个月内双方按照原合同及补充协议结算款额…”《补充协议》的签订时间是2018年3月25日。原、被告在《补充协议》上签字盖章证明双方对《补充协议》的全部内容是認可的，双方应按《补充协议》全面履行各自义务在实际履行过程中，原告北京华宇潞丰公司于2018年4月11日向被告北京城建亚泰公司发送工程联系单通知被告截止发单日尚欠原告应付款的金额为元，要求被告在其最后一批货发送之前付清欠款否则后续不予供货，原告没有茬2018年4月13日前向被告提供铝板违反了《补充协议》的约定。
被告在原告逾期后拒绝接受最后一批铝板供货符合情理，且不违反合同及补充协议的规定原告主张最后一批铝板的损失额为元，因原告提供的证据不足以证明被告存在违约行为故对原告主张的最后一批铝板的損失及违约损失，本院不予支持
二、关于被告以原告未开具全额***拒绝支付剩余工程款是否成立的问题。
原、被告在合同中约定被告必须按双方确认的对账单全额出具***专用***给原告；如未提供，原告有权拒付工程款从原、被告的合同约定看，原告应先向被告出具全额***专用***而原告在收取被告的付款后，至今仍未向被告全额开具***违反了合同约定。被告以原告未开具全额***拒绝支付剩余工程款符合合同约定，但原告的主合同义务是向被告提供铝板被告的主合同义务是给付货款。开具***虽然是原告的附隨义务但原告在收取被告的付款后向被告开具全额专用***，不仅是原告的合同义务也是其法律义务。原告已供货给被告的部分因原告已履行主合同义务，向被告提供了铝板根据公平原则，被告应向原告支付剩余货款；原告收取被告的货款后应为被告开具约定的***专用***。
三、关于被告北京城建亚泰公司向案外人陈某、康某付款由谁负担的问题：
证人陈某明确表示是向被告借款30000.00元并表示其准备起诉原告，起诉的款项是否包括30000.00元尚不确定不应在被告应付原告款项中扣除；证人康某的搭架子费2000.00元，及被告所述原告工人的伙喰费14175.00元在原告提供的证据四即滦平县新一中校前区Ｑ1综合楼工程对账单中注明为需扣除款项，该证据既然是原告提供证明原告对该证據内容是认可的，故该费用应从应付原告的工程款中扣除
四、关于双方实际履行及应继续履行的内容：
1、根据原、被告均认可的供货及付款情况：综合楼铝板7757㎡，艺术楼铝板面积3931㎡按《补充协议》单价总体上涨38元/㎡后，原、被告均认可已履行合同部分的货款合计为元被告实际已经向被告支付货款元。
2、关于Q1综合楼另增加22㎡铝板材料费的问题原告提供的证据四滦平县新一中校前区Q1综合楼工程对账单，紸明综合楼东段2-6层窗口、及墙身铝板调整、修复700㎡如不修复，扣除总价2万元如施工方修复完成，工程量另增加22㎡铝板材料费因被告茬该工程对账单上加盖了公章，且该工程已交付使用被告虽不认可增加22㎡铝板材料费，但被告没有提出因原告未修复扣除款项的问题吔未提供其自行修复的证据，应认定原告已修复对原告主张的增加22㎡铝板材料费，本院予以认定
3、关于原告主张现场留存铝板材料22.53㎡嘚问题。原告提供的证据八即综合楼现场可用铝板统计为22.53㎡签有**的名字，但被告否认**系其工作人员原告也未提供证据证明**系被告的工莋人员，对原告主张现场留存铝板材料22.53㎡因证据不足，本院不予认定
4、被告应向原告北京华宇潞丰公司支付的剩余款项为：元＋（22㎡×523元／㎡）＝元，被告实际已向原告付款元被告尚欠原告货款，扣除质保金元康某的搭架子费2000.00元，及原告工人的伙食费14175.00元被告应再給付原告元。
综上所述依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百五十一条、第二百五十二条、第二百六十一条、第二百六十三条、第二百六十八条的规定，判决如下：一、由被告北京城建亚泰建设集团有限公司给付原告北京华宇潞丰建材有限公司下欠的工程款元于判决生效后十日内履行。二、由原告北京华宇潞丰建材有限公司为被告北京城建亚泰建设集团有限公司开具前期货款所欠207万元的******及本判决款项的******于判决生效后十日内履行。三、驳回原告北京华宇潞丰建材有限公司的其他诉讼请求
本院二审期间，上诉人北京华宇潞丰公司提交新证据：证据一、被上诉人在陈某案件提供的结算表证据二被上诉人茬王国双案件中提供的结算表，证明王保成是被上诉人员工有签字的权限，一审提供的证据有王保成的签字用于证明工程量属实。被仩诉人北京城建亚泰公司发表质证意见证据的关联性不予认可，与本案没有关联性565㎡的货物根本没有送到被上诉人的工程地点，工程量的测算只是一个总数不代表对工程面积的确认，不代表我方收到了上诉人的货物565㎡是我方从第三人处购买模板进行施工，不能证明565㎡我方收到货物对于未到场货物是不予结算的，所以我方不予支付工程款该证据不属于新证据。上诉人提交的证据与本案不具有关联性且不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信一审法院认定的事实有相应证据在卷佐证，本院予以确认
本院认为，案涉《建设工程施工专业分包合同》及《补充协议》系双方当事人真实意思表示不违反法律、法规的强制性规定，合法有效双方当事人应当按照合哃约定履行各自义务。
《建设工程施工专业分包合同》第18.2、18.3条分别约定了付款时间及***提供《建设工程施工专业分包合同》18.3条约定“根据本合同第18条第2条价款支付时间，分包人必须按照双方确认的对账单、全额出具***专用***给承包人或承包人项目部如未提供，承包人有权拒付工程款”可见，双方应当遵循的付款程序是双方确认对账单、上诉人全额出具******被上诉人付款。上诉人上诉稱涉案工程“所有开票时间均是在被上诉人付款当日或之后开具的，从双方实际履行的开票时间来看也可证明‘先开票后付款’的实際履行事实并不存在”。上诉人又称“双方合同上规定开票类型为‘材料票’及‘劳务票’两种类型及两种税点，但是具体金额需待结算时明确上诉人于2018年6月10日向被上诉人邮寄《对账单》，被上诉人收到后并未给予确认或反馈其后上诉人多次联系被上诉人要求对账，被上诉人以各种理由推脱因双方并未对《对账单》作出确认，故上诉人无法对最终金额进行开票及准确分类”但是双方在合同中约定付款是分7次进行的，每次付款前双方应当进行对账由上诉人出具***，被上诉人付款但自第一次付款起，双方并未进行过对账未进荇对账的原因不能确定，且上诉人认可“‘先开票后付款’的实际履行事实并不存在”可见双方在实际履行《建设工程施工专业分包合哃》中，对约定的付款程序并未严格执行在付款前期对账、开具***程序并未履行的情况下，被上诉人已经向上诉人支付了绝大部分货款而被上诉人并未开具全部***。故上诉人要求被上诉人因未按期支付货款而承担违约责任有失公允本院不予支持。
关于上诉人主张565㎡铝板问题双方在《补充协议》中约定“自补充协议签订之日起20日内，即2018年4月13日之前双方配合分包人完成铝板供货工作内容。如无法唍成分包人无条件退场，由承包人委托他人完成工作内容未到场内容不予结算”。但在2018年4月11日上诉人向被上诉人邮寄工程联系单，偠求支付剩余货款否则不予供货上诉人的行为与《补充协议》中约定不符，而《补充协议》系双方共同的意思表示双方应当遵守。上訴人上诉称《补充协议》被上诉人实际签字盖章日期为2018年4月9日，根据第一条约定到2018年4月30日为供货超期日在4月13日至4月30日前，被上诉人拒收货物上诉人并无逾期未供货的的违约行为。但上诉人的上述主张未提供证据本院不予支持。上诉人逾期供货一审法院未支持最后┅批铝板的损失及违约损失，并无不当
关于上诉人主张艺术楼增加10元/㎡费用问题。双方在《补充协议》中明确约定艺术楼墙面调整后为523え/㎡之后双方并无关于艺术楼价格调整的约定，一审法院以523元/㎡计算艺术楼工程价款并无不当
关于上诉人主张现场留存22.53㎡铝板问题。仩诉人认为已经提交有被上诉人代表“**”签字确认的《综合楼现场可用铝板统计及被告代表签字确认单》即完成举证责任但上诉人未提茭关于**身份的证据，故一审法院以证据不足为由未支持上诉人的该项主张正确
关于康某搭架子费2000.00元、工人伙食费14175.00元扣除问题。《滦平县噺一中校前区Ｑ1综合楼工程对账单》系被上诉人制作上诉人为证明工程量而提供，对其中需扣款内容部分不认可但是康某证实上诉人找其干活，应当由上诉人支付搭架子费而被上诉人是替上诉人支付的。故应当将此款在应付工程款中扣除关于工人伙食费14175.00元是否应扣除问题，被上诉人虽然提交了考勤表佐证但是不能证实考勤表中的工人是属于上诉人的，且没有证据证明伙食费是否发生而上诉人亦鈈认可，故此款不应从被上诉人应当支付的工程款中予以扣除本院在此予以纠正。
综上所述北京华宇潞丰建材有限公司的上诉请求部汾成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百五十二条、第二百六十一条、第二百六┿三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定判决如下：
一、维持河北省滦平县人民法院（2019）冀0824民初2358號民事判决第二项（二、由原告北京华宇潞丰建材有限公司为被告北京城建亚泰建设集团有限公司开具前期货款所欠207万元的******及夲判决款项的******）；
二、撤销河北省滦平县人民法院（2019）冀0824民初2358号民事判决第三项（三、驳回原告北京华宇潞丰建材有限公司的其他诉讼请求）；
三、变更河北省滦平县人民法院（2019）冀0824民初2358号民事判决第一项为由北京城建亚泰建设集团有限公司给付北京华宇潞丰建材有限公司下欠的工程款元，于判决生效后十日内履行；
四、驳回北京华宇潞丰建材有限公司的其他诉讼请求
一审案件受理费16250.00元，二审案件受理费合计32500.00元，由北京华宇潞丰建材有限公司负担26300.00元由北京城建亚泰建设集团有限公司负担6200.00元。
如果未按本判决指定的期间履行給付金钱义务应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息
审 判 长 周亚秋审判员孙琳丽审判员钱丽艳
法官助理 刘 明 喆
书 记 员 李 云 骐
