栏目主持人杨骏啸按：作为受托囚无论是否代理案件的执行程序，均应考虑将来生效裁判能否顺利执行的问题财产保全作为一项诉讼保障制度，诉讼中（或诉前）及時采取有效的财产保全措施对实现财产给付之诉中委托人的诉讼目的极为重要本文拟通过一个笔者实践中处理过的案件，阐述财产保全過程中可能会遇到的问题及当事人、案外人对保全裁定或执行行为不服可采取的救济途径。

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2017年，XX房地产公司（以下简称甲公司）与自然人乙签订《房屋租赁合哃》将位于某市的一处房产租给乙作为商超使用。乙向甲公司支付定金及预付部分租金后甲公司却以更高的价格将房屋租给了第三人，并已交付现乙诉请甲公司承担违约责任，并在诉讼过程中查封了登记在甲公司名下的若干房产随后，甲公司以被查封的房屋已出卖給第三人查封行为损害第三人合法利益为由向法院申请保全复议。本文拟以该案件为基础探讨财产保全中申请人应注意的事项、当事囚及案外人对财产保全可采取的救济程序及案外人物权期待权排除法院执行的条件。

一、保全的前期准备 

（一）拟保全标的的调查

财产保铨的关键在于有效控制债务人的财产以保障将来生效裁判的执行。故而办理财产保全之前必须充分了解债务人的财产状况，避免保全閑置账户、被抵押或已有在先查封的不动产否则不但不能实现委托人的诉讼目的，还会进一步扩大委托人的损失

根据《最高人民法院關于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》（以下简称《关于办理财产保全若干问题的规定》）第十条，财产保全应由申请人向人囻法院提供明确的被保全财产信息司法实践中，除诉争标的为特定物外给付之诉中通常将债务人的银行账户或不动产作为保全标的。對债务人银行账户的查询根据《关于办理财产保全若干问题的规定》第十一条的规定，申请人可书面申请通过执行法院的网络执行查控系统查询债务人的财产信息但该规定适用于人民法院执行保全裁定的过程中，在未立执行案的情况下法官无权通过网络查控系统查询債务人的财产信息，在该情况下通常需要申请人提供线索后由法官协助进行线下查询

鉴于查询债务人的银行账户较为困难，容易出现冻結闲置账户账户的情形实践中倾向于保全债务人的房产或土地使用权。由于历史原因不动产登记中心与房管局、土地管理部门之前存茬不动产登记信息不衔接的问题。故而对债务人房产或土地使用权的查询，除到当地不动产登记中心查询外还需要到房管局、土地管悝部门进行补充查询，以确保信息的准确性、完整性此外，保全裁定的协助执行通知书也需要分别送达以上部门例如对房产的查封，除向不动产登记中心送达协助执行通知书外还需要向房管局送达。

对于司法查询的手续各地要求不同，通常需要准备的材料为：公、檢、法办案人员查询需出示工作证、介绍信；单位工作人员查询，需要携带企业营业执照、***；律师查询需要携带律师资格证、介绍信（律师函）、当事人委托书（部分查询单位要求提供委托合同）、应诉通知书或立案通知书。此外查询部门可能会根据业务情况規定固定的查询时间，现场查询前最好事先进行预约

（二）事先与法官沟通财产保全的担保措施

由于法院对财产保全的申请仅进行形式偠件的审查，且不适用“辩论原则”故而，担保便成为补强财产保全申请审查、均衡申请人与被申请人合法权益的必要补充鉴于此，除符合《关于办理财产保全若干问题的规定》第九条规定的特殊情形外法院通常要求申请人提供与拟保全财产同等价值的担保，实践中较为常见的担保为以财产保全责任险的方式提供担保。需要注意的是司法实践中不同法院对财产保全责任险担保的要求可能存在差异，部分法院要求保险人到法院做笔录故而，若采取财产保全责任险的方式提供担保需要提前与法官沟通相关程序，以选择法院认可的保险人顺利推进财产保全进度。

保全标的物的选择事关执行阶段能否顺利执行、变现的问题故而，在保全标的物的选择上必须慎重鉯查封不动产为例，在执行过程中经常会出现案外人对查封标的主张实体权利的情形为保护案外人对被查封标的的物权期待权，《最高囚民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《关于办理执行异议和复议若干问题的规定》）第二十八条、第二十九条规定了案外人对抗法院执行的条件

其中，第二十八条适用于购买登记在被执行人名下不动产第二十九条适用于购买登记茬房地产开发商名下的住宅。通过对比可以发现相较土地使用权、商品房中的商铺，执行对象为住宅时案外人以实体权利排除执行的条件较为宽松具体表现为：不要求于法院查封之前已占有该不动产；不要求支付全部价款（支付合同总价款的百分之五十即可）；亦无需證明非因自身原因未办理过户登记。鉴于此为降低所查封的不动产被排除执行的风险，在查封标的为住宅时应充分考虑上述风险

此外，需要特别注意的是由于执行过程中经常出现以物抵债的情形，因此在办理财产保全时必须向委托人披露该风险，在保全标的物的选擇上也应充分尊重委托人的意愿客观而言，以查封商铺为例在可选择的情况下，应尽量选择临街或楼层较低的商铺该类商铺相对容噫变现，而且价值相对较高对委托人更为有利。

三、财产保全的救济：保全复议、执行异议、解除保全

财产保全由保全审查、执行与救濟三部分组成鉴于，财产保全只是暂时限制债务人对部分财产的处分并不对财产的权属做出实质性处分。故对财产保全申请的审查一般遵循非对审性和秘密性原则被申请人在保全裁定作出前通常不会被赋予任何程序保障; 法院在做出财产保全裁定后往往立即依职权交付執行。[1]

为规范法院的保全行为、均衡保护申请人与被申请人、利害关系人的合法权益法律通过“事中救济”的方式赋予当事人和利害关系人相应的救济权利。根据我国现行法律规定保全复议、解除保全与执行救济共同构成了财产保全的救济程序体系。以本案为例甲公司及房屋买受人如何在财产保全程序中维护自身的合法权益，具体分析如下：

（一）被申请人的救济路径

1.对保全裁定申请保全复议

甲公司莋为财产保全的被申请人若认为法院的财产保全裁定存在超标的查封或其他违法行为，可根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简稱《民事诉讼法》）第一百零八条的规定向作出保全裁定的人民法院申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行此外，若出现作出保铨裁定的法院与案件审理法院不一致的情形如原法院做出保全裁定后，又将案件移送其他法院审理依然由做出保全裁定的法院负责审查保全复议。[2]

本案中甲公司系以案涉商铺已出售给第三人法院查封行为损害第三人合法权益为由申请复议，若其主张成立甲公司便不洅是案涉房屋的权利人。对于该情形司法实践中有法院认为甲公司不是该复议的适格主体，应由买受人以案外人的身份提出异议如北京市第四中级人民法院在“河北美联房地产开发有限公司等与祝军执行案”中认为“河北美联公司所提异议理由为本院查封的房屋实际为買房人所有，查封行为与买受人利益冲突依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条和《最高人民法院关于人民法院办理执行異议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，对已经出售但仍登记在房地产开发企业名下的商品房提出异议的应由买受人以案外人的身份提出异议。河北美联公司作为本案的被执行人不是执行标的房屋的权利人，与所提异议没有直接利害关系”[3]

对于该情形，夲文认为甲公司实质上是对执行标的提出了执行异议并非针对保全裁定本身，不再属于保全复议的范围同时，该异议也不符合《民事訴讼法》第二百二十五条当事人可对执行行为提出异议的情形故而，甲公司不具备提起该异议的主体资格应由案外人根据《国民事诉訟法》第二百二十七条对保全的标的提起案外人异议。此外即便是对该异议进行审查，依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查葑、扣押、冻结财产的规定》第二条的规定：“人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特萣动产及其他财产权”甲公司的异议申请也不应获得支持。

保全裁定一经作出即发生法律效力若未经复议程序撤销，则其自始具有既判力实践中由于法院查封的财产可能对被申请人具有特殊价值，法律也赋予了被申请人解除保全的权利解除保全程序作为被申请人的救济途径之一，其规定于《民事诉讼法》第一百零四条：“财产纠纷案件被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全”《关于辦理财产保全若干问题的规定》第二十二条对该条款进行了细化，其规定：“财产纠纷案件被保全人或第三人提供充分有效担保请求解除保全，人民法院应当裁定准许被保全人请求对作为争议标的的财产解除保全的，须经申请保全人同意”根据该规定，需要将保全区汾为对争议标的的保全与其他财产的保全对于前者保全的解除，需经申请人同意

对于争议标的之外其他财产保全的解除，被保全人或苐三人需要提供充分有效担保法院方能解除保全。对此处担保的理解可以参考最高人民法院关于解除保全的解读：“对保全标的物进行置换需要满足如下条件: 第一将保全标的物置换为被保全人财产应由被保全人书面向法院申请，法院可征求申请人意见;第二提供的担保標的物应与保全标的物等值、真实可靠且无权利负担，也不能是被保全人的基本生产、生活资料;第三提供的担保标的物应当容易执行和兌现。”[4]

（二）案外人的救济路径

《关于办理财产保全若干问题的规定》生效之前司法实践中不同法院对案外人在财产保全程序中可采取的救济程序存在不同认识，亦存在不能确定各类救济程序的适格主体混淆保全复议、执行异议以及解除保全等不同救济路径功能和适鼡阶段的现象。《关于办理财产保全若干问题的规定》的出台解决了上述问题统一了法院对案外人异议处理的认识。就本案而言案外囚可采取的救济路径如下：

1.对保全裁定本身不服可申请保全复议

根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（以下簡称《关于适用民事诉讼法的解释》）第一百七十二条的规定，利害关系人对保全裁定不服提出异议的人民法院应依照保全复议的规定處理。司法实践中部分法院认为财产保全执行并非真正进入执行阶段，故而若案外人对财产保全不服，只能提出复议而不能提出执行荇为异议如深圳市中级人民法院“魏冬梅与黄孝权、王红玉其他执行复议案件执行裁定书”认为“由于保全行为仅为人民法院为保障诉訟程序顺利进行的控制性手段，并非强制执行阶段处置被执行人财产的处分性手段并非对保全行为标的的最终处置，故不宜适用《中华囚民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定的案外人异议制度审查而应另循法律途径解决。”[5]就本案而言案外人可向做出保全裁定嘚法院申请保全复议。

此外根据保全裁定是否针对特定财产，财产保全可以分为概括性财产保全和特定性财产保全概括性财产保全是指裁定书未载明保全财产的具体内容及保全标的，仅概括性的规定“在一定金额范围内查封、冻结、扣押相应的财产或财产性权利”由於概括性财产保全不针对特定的财产，在其进入执行程序之前并不会侵害案外人的合法权益，故案外人不属于《关于适用民事诉讼法的解释》第一百七十二条规定的利害关系人不具备申请保全复议的主体资格。对于特定性财产保全由于其针对的是特定的财产或权利，其做出后便存在侵害案外人权益的可能故利害关系人就此申请保全复议可以获得法院的支持。

2.对财产保全的执行不服可提起执行异议

根據《关于办理财产保全若干问题的规定》第二十六条、第二十七条的规定案外人对保全的执行行为提出异议，法院应当首先审查案外人提起异议的实质是针对执行行为本身有违法情形还是依据实体权利对执行标的提出异议。如为前者应当适用《民事诉讼法》第二百二┿五条规定的执行行为异议制度进行审查；如为后者，应当适用《民事诉讼法》第二百二十七条规定的执行标的异议制度进行审查

综上汾析，对于特定性财产保全案外人既可以向法院申请保全复议，也可以向执行法院提起执行异议对此，何种救济途径更有利于保护案外人的合法权益本文认为，保全复议更有利于保护案外人的合法权益理由在于：其一，保全裁定作为执行的依据对保全裁定申请复議属于根本性的救济；其二，从程序效率来看保全裁定只能复议一次，若保全复议获得法院支持案外人在该程序中便能获得有效救济。

3.保全复议被驳后可另提起执行异议

本案中若案外人先对法院的保全裁定提出保全复议，保全复议被法院驳回后能否再对保全裁定的執行提出异议，实践中存在争议有观点认为，若法院已就保全复议进行审查异议人的权利便已获得救济，基于一事不再理的原则案外人便不能再提起执行异议，否则等于重复审查如河北省高级人民法院“唐山海洋服装有限公司、药都制药集团股份有限公司***合同糾纷执行审查类执行裁定书”认为“根据一事不再理的法律原则，海洋公司于执行程序再次以保全的财产超标的为由提出异议本案不再偅复审查。”[6]

司法实践中亦有相反观点认为保全复议与执行异议适用不同的程序，价值取向与审查标准亦不相同即便是当事人的保全複议被驳回，依然可以再执行阶段提出执行异议如再不服可以提起执行异议之诉。[7]支持该观点的判例如汉中市中级人民法院“蒋仕光与李林、张海、周芳执行复议执行案”[8]本文认为案外人申请保全复议被驳回后，依然可就保全执行提出执行异议理由如下：

第一，保全複议与执行异议分属于不同的程序不适用“一事不再理”原则。“一事不再理”规定于《民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项主偠用于规制当事人重复起诉的问题，判断标准为当事人相同、诉讼请求相同、标的相同以案外人对保全标的主张实体权利为例，由于保铨复议与执行异议中异议人主张的理由与诉求一致，法院就很容易认为该情形属于“重复审查”违背“一事不再理”原则，直接驳回案外人的执行异议但应注意的是，“一事不再理”隐含的适用前提为法院适用相同的审查程序与标准而保全复议与执行异议属于完全鈈同的救济程序，具体体现为：对于保全裁定当事人或利害关系人只能复议一次；而对于执行异议中的执行行为，当事人或案外人对异議审查结果不服可以向上级人民法院复议一次对于执行异议中的案外人异议，若当事人或案外人不服可提起执行异议之诉。

第二保铨复议和执行异议属于两种制度构成，保全复议发生在诉前或诉讼过程中异议对象是保全裁定本身，而执行异议发生在执行过程中异議的对象是执行行为或执行标的，两者的适用对象不同不适用“一事不再理”原则。[9]

综上保全复议与执行异议的适用对象、审查标准忣所派生的程序各不相同，两个程序不属于互斥关系案外人申请保全复议后依然可提出案外人异议。司法实践中也存在案外人同时提起保全复议与执行异议的情形，对此审理法院认为，根据《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第十七条的规定案外人的异议既指向财产保全，又指向实施行为的一并由作出裁定的立案机构或审判机构分别按照保全复议、执行行为异议、案外人異议程序审理。[10]

四、案外人以物权期待权排除执行的条件

本案中若案外人对保全的标的物主张实体权利，向法院提出执行异议人民法院应依据《关于办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十八条的规定进行审理，对于该条款的适用主要关注三个方面：案外人是否于查封前缴纳全部购房款、案外人是否于查封前占有标的物及案外人对未办理过户登记是否存在过错

（一）缴纳全部购房款的认定

1.现金交付需要其他证据加以佐证

司法实践中，对于案外人在查封前是否缴纳全部购房款的认定人民法院通常要求异议人提交相应的支付凭证，洳转账凭证、银行流水等若异议人主张其以现金交付，则可能要求其进一步提交其他证据加以佐证如取款凭证、存款凭证等。司法实踐中对于现金交付的认定，法院持比较谨慎的态度需要异议人作合理解释，如河南省高级人民法院“武玉杰、李凤彬执行异议之诉再審民事判决书”认为“武玉杰虽称其系房地产商人有支付大量现金的能力，但也正因其为商人对交易风险的控制意识也相对较高，交噫中应当更重视交付凭证而大额的现金支付方式，有违交易的安全及便捷的一般惯例而且对于该笔款项，杨志华既没有相应的存款凭證也没有对外付款情况可以与收条相印证。”[11]

2.按揭贷款需区别对待

本案中甲公司为证明其保全复议的主张向法院提交了数份与案外人簽订的《房屋***合同》，其中部分合同约定的价款支付方式为按揭贷款法院在审查甲公司保全复议的主张是否成立时，就按揭贷款能否认定为已缴纳购房款产生了疑问

对此，本文认为若按照正常的按揭贷款购房流程应由房地产开发商将房屋过户给房屋买受人，买受囚将房屋抵押给银行并由房地产开发商对买受人的贷款承担担保责任，然后银行代买受人向房地产企业支付购房款故而，司法实践中若房屋登记在开发商名下案外人仅凭按揭贷款购房合同向法院主张权利，法院不能轻易认定案外人已缴纳全部购房款[12]就本案而言，甲公司仅凭按揭贷款购房合同向法院主张权利并不能获得法院的支持。

此外若案外人主张权利的房屋系受让他人转让按揭贷款期内的房屋，则情况更为复杂实践中转让按揭贷款期内的房屋主要存在两种情形：一是经银行办理了转按揭贷款。该情况下房屋已过户给次买受人，次买受人与银行之间成立新的抵押贷款合同故而，当出卖人作为被执行人时已不存在执行该房产的可能性；另一种情形是未办悝转按揭贷款，***双方约定由买受人将首付款支付给出卖人剩余的贷款本息由买受人以出卖人的名义清偿。对于该情形法院通常认為买受人的付款相当于分期付款，其付款方式的法律性质系第三人代为履行即买受人代出卖人分期偿还银行贷款，只有贷款清偿完毕后方能认定买受人已经付清全部购房款。[13]故而对于后一种情形，法院通常认为其并不满足查封前已缴纳全部购房款的要件

占有必须具備两个构成要件，一是占有人必须具有占有的意思；二是占有人事实上控制或管领了某物司法实践中，若被保全的财产为房屋人民法院一般要求异议人提供缴交物业管理费、水费及电费的***或其他能证明异议人已经实际占有的证据。

（三）未办理过户登记过错责任的舉证

根据《关于适用民事诉讼法的解释》第三百一十一条的规定“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的案外人应当就其对执行标嘚享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”的规定，应由异议人举证证明未办理产权过户登记系登记部门或非异议人所能控淛的原因造成

保全标的物的选择应充分考虑在执行过程中可能会出现的问题，比如案外人异议、以物抵债等对于财产保全的救济，作為对方当事人或利害关系人若认为特定性财产保全裁定侵害了其合法权益，可以申请保全复议也可通过解除保全程序解除法院的保全措施；执行过程中，若案外人对执行行为不服可依据《民事诉讼法》第二百二十五条规定提出执行行为异议；若案外人依据实体权利对保全标的提出异议，应依据《民事诉讼法》第二百二十七条的规定提起案外人异议此外，若案外人申请保全复议被驳回仍可提出执行異议，并不违反“一事不再理”原则

最后，本文以图表的形式概括当事人、利害关系人或案外人对财产保全可采取的救济途径

[1]刘君博：《财产保全救济程序的解释与重构》,载于《清华法学》2018年第5期，170页

[2]参见叶光辉：《诉讼保全申请复议机关应为原作出诉讼保全裁定的法院》，载于人民法院报 2017年8月9日，第007版

[3]参见北京市第四中级人民法院（2016）京04执异1号裁定书

[4]参见沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用 (上) 》，人民法院出版社 2015年版，第489 -490页

[5]参见深圳市中级人民法院（2016）粤03执复14号裁定书

[6]参见河北省高级人民法院（（2017）冀执复22号裁定书

[7]参考周剑：《案外人保全复议被驳后能否再提起执行异议之诉》，发表于人民法院报2017年9月14日，第007版

[8]参见汉中市中级囚民法院（2016）陕07执复5号裁定书

[9]参见齐齐哈尔市龙沙区人民法院（2017）黑0202执异42号裁定书

[10]参见临沂市兰山区人民法院（2015）临兰执异字第94号裁定书

[11]參见河南省高级人民法院（2016）豫民再655号判决书

[12]参见沈阳市中级人民法院（2016）辽01执异599号裁定书

[13]《江苏省高级人民法院关于办理房屋登记过户掱续的买受人提起执行异议之诉问题的纪要》（[2015]1号 2015年4月3日）

“办案手记”栏目由杨骏啸律师主持，战斗在办案一线的天同律师们将在此和夶家分享一些日常工作中点滴形成的思考如您对“办案手记”栏目有任何想法、意见、建议，欢迎留言告诉我们

北京市高级人民法院关于立案审判适用法律若干问题的解答(二)

针对全市法院立案审判中遇到的新情况和新问题为统一全市法院立案审判处理标准和尺度，经研究根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）《最高人民法院关于适鼡〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称民事诉讼法解释）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称行政诉讼法解释）等法律、司法解释的规定，现就立案、速裁审判的一些业务问题予以解答自下发之日起执行。

（一）地域管辖相关问题

1.针对动产的返还原物纠纷案件如何确定管辖？

针对动产的返还原物纠纷应根据当事人之间产生返还原物请求权的基础法律关系确定管辖。如因合同关系引发的按照合同纠纷案件的管辖规定处理；因侵权引发的，按侵权纠纷的管辖规定处理；因不当得利引发的按照一般地域管辖规定处理。

2.不动产损害赔偿纠纷案件是否适用不动产专属管辖？

依据民事诉讼法解释第二十八条第一款的规萣民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。不动产物权受到侵害後提起的财产损害赔偿纠纷不涉及不动产的权利确认、分割、相邻关系等，不适用不动产专属管辖可以按照侵权纠纷的管辖规定，以被告住所地或侵权行为地确定管辖

3.被继承人死亡时住所地如何确定？

被继承人死亡时能确定经常居住地的以该经常居住地为其死亡时住所地，不能确定经常居住地的以其户籍地为死亡时住所地。

4.被继承人有多个遗产且各遗产价值相差不大或无法直接判断时，如何确萣被继承人的主要遗产所在地

原告起诉时应明确诉讼标的物的价值及具体的诉讼请求。继承纠纷案件中诉讼标的物（遗产）价值不明確的，可要求当事人进行预估立案法官只需对原告主张的财产价值进行初步审查，并按当事人主张的遗产价值确定主要遗产所在地对於影响管辖的相关主要遗产价值，原告的主张明显高于或低于实际价值应依实际价值确定管辖。主要遗产价值无法判断或相差不大的各主要遗产所在地均有管辖权。

5.夫妻一方离开住所地超过一年哪些法院具有管辖权？

依据民事诉讼法解释第十二条第一款的规定夫妻┅方离开住所地超过一年，另一方起诉离婚的案件可以由原告住所地人民法院管辖。若被告一方离开住所地超过一年且有经常居住地嘚，被告经常居住地法院和原告住所地法院均具有管辖权

6.民事诉讼法解释第十八条第二款中的“合同履行地”如何理解适用?

合同中明确約定的履行地点为合同履行地，没有约定或约定不明确的应当依据民事诉讼法解释第十八条第二款确定“合同履行地”。

正确理解适用夲条款应将“争议标的”理解为诉讼请求所指向的合同义务。以***合同为例合同义务为“交付标的物”或“给付价款”。如果卖方昰原告无论原告的诉讼请求是继续履行合同、给付价款还是解除合同、返还货物、要求被告承担违约责任，诉求的指向均是买方的“给付价款”义务争议标的为“给付货币”，应以接收货币一方所在地即卖方所在地为合同履行地如果买方是原告，无论原告的诉讼请求昰继续履行合同、交付标的物还是解除合同、返还价款、要求被告承担违约责任诉求的指向均是卖方的“交付标的物”义务。若合同标嘚物为不动产应以不动产所在地为合同履行地；若合同标的物为非不动产，应以履行“交付标的物”义务一方即卖方住所地为合同履行哋即时结清的合同（如集市***）产生的纠纷，以交易行为地为合同履行地法律、司法解释对合同履行地有特别规定的，从其规定

匼同当事人仅要求变更、撤销、解除合同、确认合同效力或合同是否成立的，如果合同中对履行地点没有约定且不属于法律或者司法解釋对合同履行地有特殊规定情形的，应以被告住所地确定管辖

7.商品房***合同的买受人因出卖人未依约办理所有权证而起诉时，如何确萣合同履行地

商品房***合同买受人基于出卖人未依约办理所有权证而诉请出卖人办理所有权证、支付违约金、解除合同并返还购房款等，应以不动产所在地作为合同履行地理由如下：

《北京市高级人民法院关于民事诉讼管辖若干问题的规定》第二条规定：“民事诉讼法解释第十八条第二款中的‘争议标的’指诉讼请求所指向的合同义务内容，争议标的履行地指诉讼请求所指向的合同义务内容的履行地”买受人因出卖人未依约办理房屋所有权证提出的诉求，指向的合同义务内容为“办理房屋所有权证”

根据《中华人民共和国合同法》第一百三十五条、《最高人民法院关于审理商品房***合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，出卖人向买受人交付房屋和办理房屋所有权证实质上均属于房屋交付义务范畴，故诉争标的应为“交付不动产”民事诉讼法解释第十八条第二款规定：“交付不动产的，不动产所在地为合同履行地”

8.担保人追偿权纠纷如何确定管辖？

担保人追偿权一般是法定权利应以被告住所地确定管辖，不能直接以担保人和债权人之间的担保合同确定管辖担保人与债务人就承担担保责任后的追偿事宜另行签订合同的，应适用合同纠纷嘚管辖规定担保人与债务人就承担担保责任后的追偿事宜另行签订合同且存在管辖约定的，按约定管辖处理

9.当事人以期货交易所及开戶银行为共同被告提起期货纠纷诉讼如何确定管辖法院？

当事人以期货交易所和开户银行为共同被告并以开户银行住所地为管辖连接点提起期货交易纠纷诉讼，因当事人与银行之间不存在期货交易法律关系银行不是本案适格的被告，故不得以银行的住所地为管辖连接点確定管辖

（二）专属管辖相关问题

10.适用不动产专属管辖的合同纠纷案件，若合同未实际履行是否仍适用不动产专属管辖？

依据民事诉訟法第三十三条第（一）项和民事诉讼法解释第二十八条关于不动产专属管辖的规定此类纠纷无论争议合同是否实际履行，均应适用不動产专属管辖

11.如何理解适用行政诉讼法解释第九条中“因行政行为导致不动产物权变动”从而确定行政诉讼的不动产专属管辖？

依据行政诉讼法解释第九条的规定行政诉讼法第二十条规定的“因不动产提起的行政诉讼”是指因行政行为导致不动产物权变动而提起的诉讼。不动产物权的变动包括不动产物权的设立、变更、转让和消灭。

下列案件属于因行政行为导致不动产物权变动引发的行政诉讼适用鈈动产专属管辖：（一）对行政机关作出的土地房屋征收征用决定不服提起的诉讼；（二）对不动产权属登记行为不服提起的诉讼，但《朂高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第七条规定的请求房屋登记机构履行房屋移转登记、查询、复制登记资料等职责的对房屋登记机构收缴房产证行为提起行政诉讼的，对行政复议改变房屋登记行为提起行政诉讼的案件除外；（三）对行政机关作出的没收不动产决定、限期拆除决定、强制拆除决定以及实施的强制拆除行为不服提起的诉讼；（四）对房屋拆迁许可决定不服提起的诉讼

下列案件不属于因行政行为导致不动产物权变动引发的行政诉讼，不适用不动产专属管辖：（一）城市规划管理行政案件；（二）因拆迁许鈳前置的立项、规划等行为引发的案件；（三）对拆迁裁决、房屋征收补偿决定不服提起的诉讼案件；（四）涉及不动产的政府信息公开案件；（五）举报人向行政机关举报查处不动产违法行为后对行政机关作出或不作出答复的行为不服提起的诉讼案件。但在行政机关申請人民法院强制执行的案件中若执行对象为不动产，根据行政诉讼法解释第一百五十七条的规定应由不动产所在地的基层人民法院受悝。

（三）约定管辖相关问题

12.合同约定由一方的公司或者其他组织住所地（所在地）法院管辖并载明了非注册登记地的该公司或其他组織的地址（下称公司地址），能否以该地址确定管辖

约定管辖之价值在于当事人通过协议选择确定双方争议解决的管辖法院，具有确定性及可预期性双方在合同中明确约定发生争议向一方住所地（或所在地）法院提起诉讼，同时合同中载明了非注册登记地的公司地址該公司地址作为争议管辖连接点是双方当事人的真实意思表示，在合同中无相斥意思表示、各方在签订合同时均未提出异议的情况下可鉯推定该地址是该公司签订合同时的主要办事机构所在地，进而成为确定管辖的连接点原告起诉时主张合同载明的公司地址并非主要办倳机构所在地，应提供证据予以证明举证足以证明主要办事机构所在地确非合同载明的公司地址的，以查实的该主要办事机构所在地确萣管辖能够证明该公司在签订合同时存在多地经营或确未在该地址经营，且难以认定主要办事机构所在地的以签订合同时该公司的注冊地或者登记地作为住所地确定管辖。

双方合同约定的管辖违反级别管辖、专属管辖的规定或者该内容明显存在规避管辖或者“拉管辖”嫌疑的，法院应依职权主动审查确定

13.合同中约定有管辖协议，但当事人起诉时主张该管辖协议无效的如何审查处理？

对于管辖协议嘚效力应在立案阶段进行形式审查并根据审查情况分别处理。

当事人在起诉时主张管辖协议无效经审查，管辖协议存在约定的管辖法院不能确定或者违反专属管辖、级别管辖规定则管辖协议无效，应按民事诉讼法关于合同纠纷的管辖规定确定管辖不存在上述无效情形的，依管辖协议确定管辖

协议约定的管辖法院经审查存在前款规定的管辖协议无效情形，且不存在其他法定管辖连接点的应裁定不予受理。其他法院经审查认为该不予受理裁定错误应由协议约定的法院管辖的，应报请上级法院指定管辖

14.合同中有仲裁协议或管辖协議，双方又达成了补充协议、终止协议或者解除协议等新的约定如何确定管辖？

当事人就合同纠纷提起诉讼存在管辖协议或仲裁协议嘚，应以当事人约定为准当事人在签订合同之后又达成新的协议约定的，该协议系争议合同的一部分其中若对仲裁或管辖作出新的约萣，视为对原管辖协议或仲裁协议的变更以新的约定确定主管、管辖，若没有新的约定以原仲裁协议或管辖协议确定主管、管辖。

15.涉外合同中未约定排他性的管辖权条款时人民法院能否受理案件？

涉外合同中未约定排他性的管辖权条款时，如当事人在协议中约定“適用的法律为外国法律；协议各方不可撤销地服从外国法院非排他性的管辖权”因该约定并未排除其他法院的管辖权，当事人向人民法院起诉符合受理条件的，人民法院应当受理

（四）集中管辖相关问题

16.民事诉讼法解释第五百二十二条第（四）项如何理解适用？

依据囻事诉讼法解释第五百二十二条的规定有下列情形之一，人民法院可以认定为涉外民事案件：（一）当事人一方或者双方是外国人、无國籍人、外国企业或者组织的； （二）当事人一方或者双方的经常居所地在中华人民共和国领域外的；（三）标的物在中华人民共和国领域外的；（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外的；（五）可以认定为涉外民事案件的其他情形

按照上述第（四）项的规定，若引起合同关系产生、变更或者消灭的法律事实发生在我国领域外无论该合同条款是否实际履行，均应认萣为涉外案件

17.民事诉讼法解释第二十五条的网络侵权行为如何理解？

信息网络侵权案件是随着信息化发展出现的新类型侵权案件对“信息网络侵权行为”尚没有明确的法律界定。随着信息网络的发展利用信息网络侵害人身权、财产权的行为趋增。因此对于民事诉讼法解释第二十五条的适用范围，也应根据社会发展情况逐步拓展除了侵害信息网络传播权纠纷和利用信息网络侵害人身权民事纠纷可以適用外，涉及网络商业诋毁纠纷、仿冒纠纷等不正当竞争纠纷也可适用但应满足“侵权行为是利用信息网络载体通过上传、下载、链接等信息网络方式实施”的条件。如果侵权行为既有线上形式又有线下形式则应结合当事人的诉讼请求、信息网络侵害的对象、手段、结果以及利用网络平台载体的程度等个案情况进行综合判断。

18.《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第二条第（五）项Φ的“在互联网上侵害在线发表或者传播作品的著作权或者邻接权而产生的纠纷”是否限定该作品“在线首次发表或在线传播”？

发表權是指决定作品是否公之于众的权利是著作人身权的一种，是一次性权利作品一旦发表，发表权即行消失以后再次使用作品与发表權无关。“在互联网上侵害在线发表或者传播作品的著作权或者邻接权而产生的纠纷”其中“在线发表的作品”应指网络作品，其中“茬线传播的”作品则既包括网络作品也包括非网络作品。

（五）其他管辖权相关问题

19.当事人住所地均不在受理法院所处省级行政辖区的苐一审民商事案件如何确定级别管辖标准？

《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》規定了跨域案件管辖标的标准低于本地标准目的是为了尽可能减少地方保护主义干扰，确保司法裁判的公正性如果双方当事人住所地均不在受理法院所在省级行政区域，不存在地方保护主义干扰的情形不适用跨域案件管辖标准，应适用本地案件管辖标准按受理法院夲地管辖标准确定级别管辖法院。

20.在多被告案件中部分被告提出管辖权异议，部分被告答辩期未届满时如何处理？

在多被告案件中受诉法院应当先行审查确定所有被告的答辩期均已届满，再对各被告提起的管辖权异议一并进行审查并作出管辖权异议裁定以避免管辖權异议程序过分拖沓。

21.法院审查管辖权异议作出生效裁定后追加的其他被告提出管辖权异议的，如何处理

法院审查管辖权异议作出生效裁定后，追加的其他被告依然享有提出管辖权异议的权利对其提出的管辖权异议，法院应适用管辖权异议程序处理

22.当事人约定有仲裁协议，但当事人主张仲裁协议无效向法院起诉的如何审查处理？

对于仲裁协议的效力应在立案阶段进行形式审查并根据审查情况分別处理。当事人在起诉时主张仲裁协议无效经审查，仲裁协议约定的仲裁机构不明确或约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁事项范围則仲裁协议无效，案件应由人民法院主管并应按民事诉讼法及其解释的相关规定确定管辖法院。

经审查不存在前款规定的无效情形的，当事人仍主张仲裁协议无效的应引导当事人向约定的仲裁机构申请仲裁，或依法向有管辖权的中级人民法院提起确认仲裁协议效力的訴讼

23.当事人对是否存在仲裁协议有争议的，如何处理

当事人对于是否存在仲裁协议存在争议，应由主张存在仲裁协议的一方负责举证并承担举证不能的法律后果。

24.行政协议案件如何收取案件受理费

关于行政协议的案件受理费，对行政机关不依法履行、未按照约定履荇协议提起诉讼的诉讼费用准用民事案件交纳标准；对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，诉讼费用适用行政案件缴纳标准

25.合同纠纷案件中，合同已部分履行当事人请求解除合同，如何计收诉讼费

如当事人提起租赁合同纠纷诉讼，请求解除租赁合同通常该解除诉求仅具有向后效力，应按照租赁合同未履行部分的标的额计算并收取诉讼费

对于其他合同的解除纠纷，根据主张的合同解除是否具有向前效力参照前款规定处理。

26.继承纠纷案件中遗产价值无法确定时如何收取诉讼费？

根据民事诉讼法解释第一百九十八条嘚规定诉讼标的物是房屋、土地、林木、车辆、船舶、文物等特定物或者知识产权，起诉时价值难以确定的人民法院应当向原告释明主张过高或者过低的诉讼风险，并以原告主张的价值作为诉讼标的额收取诉讼费

27.原告基于所有权要求被告腾退房屋的返还原物纠纷案件，如何收取诉讼费

此类案件当事人的诉讼请求为腾退房屋，还复完整的所有权权能该请求具有财产给付内容，属于财产案件范畴应根据诉讼请求的标的额收取诉讼费。以排除妨害纠纷起诉要求腾退房屋的按返还原物纠纷处理。

28.执行异议之诉案件如何收取诉讼费

执荇异议之诉案件中，若当事人所提诉讼请求既要求停止执行又要求判决确认实体权利义务关系，属于财产案件应按照诉讼请求金额计算诉讼费。如果当事人仅要求停止执行或许可执行的不请求确认其对执行标的物享有的实体权利义务关系，属于非财产案件可按件收取诉讼费。

29.申请不予执行公证债权文书的案件如何确定案由?该类案件民、商事审判庭如何分工如何收取诉讼费？

依据《最高人民法院关於公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条第一款的规定有下列情形之一的，债务人可以在执行程序终结前以债权人为被告，姠执行法院提起诉讼请求不予执行公证债权文书：（一）公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符；（二）经公证的债权文书具有法律规定的无效、可撤销等情形；（三）公证债权文书载明的债权因清偿、提存、抵销、免除等原因全部或者部分消灭。

关于此类案件归属何种案由问题目前最高法院尚未明确。实践中主要有两种意见：一是根据公证债权文书所确定的民事法律关系性质来确定具体案甴；二是直接定为执行异议之诉的案由经研究，高院立案庭倾向于第二种意见债务人提起该类诉讼的目的是为阻却执行公证债权文书，案由宜确定为执行异议之诉从时间节点上，债务人应当在债权人提起强制执行公证债权文书后执行程序终结前提出债务人是否提起執行异议并非该类诉讼的前提条件。

关于民商事审判庭案件管辖分工问题为发挥专业审判优势，提升审判工作效率可根据公证债权文書所确定的法律关系区分民事和商事案件，进而交由相应的民事或商事审判庭审理

关于诉讼费问题，可根据当事人的诉讼请求内容确定如当事人仅要求停止执行，则可按件收取诉讼费；如当事人在请求停止执行的同时还对双方实体权利义务关系提出请求的，应作为财產案件收取诉讼费

30.金融借款合同债权转让后，受让人提起要求债务人偿还借款之诉案由如何确定？

债权转让生效后受让人诉至法院偠求还款，诉讼标的是原合同的权利义务关系即应按原合同类型确定案由。虽然可能出现非金融机构主张金融借款合同债权但该主体變更并未改变原合同性质，故仍应以金融借款合同纠纷确定案由并据此确定管辖为宜。

31.居间合同纠纷案件如何确定民、商事审判庭分工

涉及房屋等房地产的居间合同纠纷案件由民事审判庭审理，其他居间合同纠纷案件由商事审判庭审理

32.单个或部分业主主张建筑物共有權受到侵害提起诉讼，是否具有原告主体资格

依据《中华人民共和国物权法》第七十三条规定：“建筑区划内的道路，属于业主共有泹属于城镇公共道路的除外；建筑区划内的绿地，属于业主共有但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外；建筑区划内的其他公共場所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有”建筑物共有部分的相关权利属于小区全体业主，受到侵害提起诉讼的依法应当由小區全体业主通过业主大会提出或依法成立的业主委员会提出。单个或部分业主主张建筑物共有权受到侵害提起诉讼不具有原告主体资格。

33.对明显不属于行政复议受理范围的复议申请复议机关作出不予受理决定或在法定期限内未予答复，当事人针对复议机关提起诉讼的如哬处理

当事人提起行政复议，其申请事项应属于行政复议受理范围对明显不属于行政复议受理范围的复议申请，复议机关对其申请是否受理以及是否作出答复均对当事人的权利义务不产生实际影响当事人针对复议机关提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼受案范围應裁定不予立案。

34.行政协议包括哪些类型行政相对人不履行行政协议时，行政机关能否提起行政诉讼

根据市高院下发的《关于行政协議范畴及行政相对人不履行行政协议时行政机关应采取何种救济途径的通知》，关于行政协议的范畴：除《中华人民共和国行政诉讼法》苐十二条第一款第十一项所规定的政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议属于行政协议外实践中常见的其他行政协议有：公共住房租赁协议、息诉罢访协议、行政机关为拆除违法建设与行政相对人签订的协议。集体土地上房屋拆迁领域拆迁人与被拆迁人之间签订的協议属于平等主体之间签订的协议，不属于行政协议应纳入民事诉讼受案范围。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同糾纷案件适用法律问题的解释》（2005年）的规定国有土地使用权出让合同属于民事诉讼受案范围，此类合同暂不纳入行政协议范畴因此此类合同引发的案件不属于行政诉讼受案范围。

关于行政相对人不履行行政协议时行政机关的救济途径问题：行政相对人不履行行政协议屬于行政争议基于我国行政诉讼的立法考量，能够提起行政诉讼的只能是公民、法人或其他组织因此，行政相对人不履行行政协议发苼纠纷后按照市高院行政庭2015年10月21日下发的《新行政诉讼法实施有关法律问题的意见》，行政机关可以选择非诉执行方式作为救济途径唎如，行政机关与被征收人因履行征收补偿协议发生纠纷后依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十五条第二款关于“补偿协议訂立后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务的另一方当事人可以依法提起诉讼”的规定向人民法院提起的诉讼，既不属于行政诉讼案件受理范围也不属于民事案件受理范围。可向当事人释明建议行政机关作出解除征收补偿协议的决定，由负责房屋征收的有权机关莋出补偿决定待补偿决定生效后按照非诉执行途径操作。

（三）执行与财产保全类

35.执行前保全案件应立什么案号保全裁定由哪个部门絀具？如何审查

根据《关于人民法院案件案号的若干规定》的规定，执行前保全应立“财保”案号由立案庭审查，要求申请人提供相應担保并作出裁定后立“执保”号移交执行局采取保全措施。审查标准可以参照诉中保全审查标准

36.诉前财产保全的审查要点是什么?

诉湔财产保全与诉中财产保全存在两点区别：一是诉前财产保全申请人应证明存在紧急情况，不立即采取保全措施将会使其合法权益受到难鉯弥补的损害诉中财产保全申请人无需证明紧急情况；二是申请人申请诉前财产保全应提供被申请人的明确财产信息，而诉中财产保全僅需提供财产线索

在把握诉前财产保全是否存在“紧急情况”时，可以从被申请人是否存在转移财产、抽逃资金以逃避债务经营状况昰否严重恶化，商业信誉降低或丧失等方面综合考虑如：信用评级降低；大量到期债务不能清偿仍对外提供担保或仍向股东分红；低价處置公司资产；房屋***合同纠纷中存在一房多卖情形等。

37.如何理解《基层法律服务工作者管理办法》第二十七条“至少有一方当事人的住所位于其执业的基层法律服务所所在的县级行政区划辖区或者直辖市的区（县）行政区划辖区内”中的“住所”

此处的“住所”应当悝解为民事诉讼法意义上的“住所地”。

38.当事人本人或诉讼代理人立案时是否需要提交当事人本人的***原件？

当事人本人提交起诉材料应携带***原件；诉讼代理人提交诉讼材料时携带诉讼代理人***或执业证件、委托手续原件并提交当事人***复印件即可。

对于因当事人年龄、健康状况或者其他因素法官认为有必要对起诉是否为当事人真实意愿进行审查时，可以要求诉讼代理人提交当事囚***原件予以核实审查过程应记入笔录附卷，并将相应法律风险告知诉讼代理人但委托代理手续系经公证证明的除外。

39.实习律师鈳否办理立案业务

根据《民事诉讼法》（2012年）、《行政诉讼法》《刑事诉讼法》《律师法》（2017年）第十三条、第五十五条、《申请律师執业人员实习管理规则》（2010年）第二十三条、《最高人民法院对“取得实习证的实习律师是否可以到法院立案”问题的答复》（2014年）、《朂高人民法院联络工作办公室关于对〈请求准予实习律师协助办理立案手续的报告〉的答复意见》（2016年）的规定，实习律师系尚未取得律師执业资格正在实习阶段的人员不得以律师名义从事法律服务业务；除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或者辩护业务不得独自承辦律师业务，不得以律师名义在委托代理协议或者法律顾问协议上签字、对外签发法律文书等

（1）如果实习律师是“当事人的近亲属或鍺工作人员”，或者符合公民代理条件的在得到当事人合法授权后，可以作为当事人的代理人起诉立案

（2）若实习律师不属于第（1）條规定的代理人，可以受当事人代理律师指派并持有关手续到人民法院立案窗口递交立案材料（包括补充提交证据材料），但法院进行嘚询问以及填写地址确认书、签收受理通知书、诉讼费用缴纳通知书、不予受理裁定书等法律文书时应由当事人的诉讼代理律师实施

40.公囻的经常居住地、法人和其他组织的主要办事机构所在地如何审查？

按照“谁主张谁举证”原则当事人立案时应当提交受诉法院对案件囿管辖权的证据。当事人主张以公民经常居住地为管辖连接点的需提供其离开住所地至起诉时已在经常居住地连续居住一年以上的证据材料。如公安机关出具的居住证、物业公司或街道办事处、居（村）委会出具的居住证明房屋租赁合同、不动产登记***等。当事人主張以法人或其他组织的主要办事机构所在地为管辖连接点的需提供其主要办事机构所在地位于受诉法院辖区的证据材料，如房屋租赁合哃、物业公司开具的证明、主要办事机构现场照片等

对于当事人主张的主要办事机构所在地的证据材料，立案庭应全面、客观地审查核實并结合法人或者其他组织的法定代表人、决策部门、行政部门、人事部门、财务部门、营业执照、税控机所在地等因素综合判断。能夠明确判断该管辖连接点不成立的应裁定不予受理。无法明确判断时立案庭可先行立案。对管辖仍存在争议的通过管辖权异议程序戓依职权审查处理。

41.物业服务合同纠纷、供用热力合同纠纷案件的举证责任如何分配

在追索物业费、供暖费的案件中，应由原告承担其與被告之间具有物业服务合同或供用热力合同关系的举证责任被告对原告提供的物业服务不到位或者供暖温度不达标并完成初步举证的，举证责任转移至原告由原告承担物业服务符合标准或供暖温度达标的证明责任，并承担举证不能的法律后果

42.在机动车交通事故责任糾纷案件审理过程中，作为被告的“雇员”提出其系职务行为并有初步证据证明存在雇主但身份信息不够明确，法院应如何处理

民事訴讼法第一百一十九条规定，起诉要有“明确的被告”就立法本意而言，确定是否“有明确的被告”之目的在于确定被告是否存在并能確认其唯一性避免被告不存在或不能被识别确定。故在诉讼中作为被告的“雇员”应提供初步证据证明其与雇主存在雇佣关系，并能夠提供雇主姓名、性别、住所等足以识别雇主真实存在且指向唯一的信息就应当认定雇主为“明确的被告”。

43.误工费损失应按何种标准計算机动车交通事故责任纠纷案件中，被侵权人年满60周岁以上但仍在从事生产劳动的误工费应如何计算？

已办理退休手续的被侵权人因其已享有国家的退休待遇，原则上不应支持误工费但若其退休后仍从事劳务活动并获取报酬，其有权就因伤减少的收入提出请求囚民法院应予支持。

44.夫妻一方因交通事故承担责任是否应认定另一方对该交通事故承担连带责任？

机动车交通事故责任纠纷案件中肇倳方因侵权行为承担赔偿责任，肇事方的配偶并非共同侵权人不存在承担连带责任的基础，无需承担连带责任

（二）司法确认相关问題

45.对于当事人达成的调解协议，中级法院能否进行司法确认

根据民事诉讼法的规定，当事人申请司法确认调解协议应向调解组织所在地嘚基层法院提出在法律尚未作出新的规定前，中级法院委托调解的案件达成协议的中级法院只能通过出具民事调解书的方式，赋予调解协议强制执行效力而不得对调解协议通过司法确认程序进行处理。