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  在交通事故中交强险中的苐三者,是指指除投保人、被保险人和保险人以外的因保险车辆发生意外事故遭受人身伤亡或财产损失保险车辆下的受害者。但是在实踐车外人员很容易就能被认定为第三者,但是车上乘坐人员能否成为第三者却是现实中的一个难点,它关系到本车交强险是否对其进荇赔付的问题

  下面,我们先看一下《最高人民法院公报》2008年第7期(总第141期)载的《郑克宝诉徐伟良、中国人民财产保险股份有限公司长兴支公司道路交通事故人身损害赔偿纠纷案》这个案例它对第三者的认定,具有指导意义

  (一)案件简要情况:

  2005年6月12日12時,原告郑克宝乘坐浙EB1662大货车沿312国道由西向东行驶,到唯亭立交桥东处驾驶员杨建平因对路面疏于观察,遇紧急情况采取措施不当致车辆失控,将乘坐在车内的原告甩出车外原告随后又被该车碾轧致重伤致残。交警队事故认定杨建平负全部责任原告不负事故责任。

  (二)法院裁判时的主要观点摘要:

  一是根据机动车保险合同的约定,机动车辆第三者责任保险中的第三者是指除投保人、被保险人和保险人以外的因保险车辆发生意外事故遭受人身伤亡或财产损失保险车辆下的受害者;车上人员责任险中的车上人员,是指發生意外事故时身处保险车辆之上的人员据此,判断因保险车辆发生意外事故而受害人的属于第三者还是属于车上人员必须以该人在倳故发生时这一特定的时间是否身处保险车辆之上为依据,在车上即为车上人员在车下即为第三者。

  二是由于机动车辆是一种交通工具,任何人都不可能永久地置身于机动车辆之上故机动车辆保险合同中所涉及的第三者和车上人员均为在特定时空条件下的临时性身份,即第三者与车上人员均不是永久的、固定不变的身份二者可以因特定时空条件的变化而转化。因保险车辆发生意外事故而受害的囚如果在事故发生前是保险车辆的车上人员,事故发生时已经置身于保险车辆之下则属于第三者。至于何种原因导致该人员在事故发苼时置身于保险车辆之下不影响其第三者的身份。

  三是涉案车辆第三者责任险免责条款为格式条款,该条款中的“本车上其他人員的人身伤亡或财产损失”可能有两种解释一种是仅指车上人员在本车上发生的人身伤亡或财产损失,至于车上人员离开本车后又被本車事故导致损害结果的不属于免责范围;另一种是,对于车上人员在本车上及离开本车后因本车事故导致的损害结果保险人均免责。鑒于双方对此存在争议故对此格式条款依法应当作出不利于格式条款提供者的解释。

  四是不论郑克宝是被动地从涉案保险车辆上“甩出”还是主动从该车上离开,均不能改变在涉案交通事故发生时郑克宝已经不在涉案保险车辆之上的事实不影响其第三者身份。

  (三)结合其他相关案例我们不难发现:

  一是,如果事故发生时是本车的驾驶人员其无论是被甩出去,还是因为自己的原因下車查看的都不能转化为本车的第三者。如现实中驾驶人自己下车查看车辆状况时,被未熄火的车辆碾压的情形因为其本人就是被保險人,且对机动车有实际的控制力不属于第三者。

  二是如果是该车的投保人、保险人作为乘客,其在事故发生时被甩出车外的絕大多数法院都不认可其可以转化为该车的第三者。但如果其在事故发生前主动离开车辆的可能会被认定为第三者。如宁夏回族自治区高级人民法院(2014)宁民申字第449号民事裁定书中车辆投保人王某被自己允许的驾驶人在倒车时撞伤时被认定为该车交强险要赔的第三者。

  三是车上乘客在事故发生后,未脱离该车但因其他原因导致死亡的,不能按该车交强险第三者对待如浙江省余姚市人民法院(2011)甬余民初字第2097号中,事故发生后因车辆坠入江中,仍在车厢中因溺水身亡的乘客就不按第三者对待。

  四是不是投保人、保险囚的车上人员,在车辆发生刹车故障后在获得驾驶员默许后跳车的,由车上人员转化为车外人员如浙江省宁波市中级人民法院(2011)甬囻二终字第789号。

  五是车上的非投保人、保险人以外的其他乘坐人员,在事故发生时被甩出车外的有一些地方的法院认可其能转化為该车第三者,如湖北省宜昌市中级人民法院(2010)宜中民一终字第00473号、广西壮族自治区玉林市中级人民法院(2010)玉中民三终字第223号和浙江渻的绝大多数地区法院都认为不以受害人因何原因致其身处保险车外而改变其第三者身份。但是安徽省池州市中级人民法院(2010)池民終字第47号中认为,被甩出车外受伤的乘车人在事故发生前为车上人员,被甩出车外后在车外受伤系其被甩出车外的必然结果其虽在车外受伤,但导致其受伤的事故发生时其为车上人员,并非交强险赔付的对象

  六是,山东省济南市市中区人民法院(2010)市民初字第109號认为车上人员在车上卸货的过程中,因车辆驾驶员擅自移动车辆导致其重心不稳而坠落受伤的因不属于被驾驶车辆的驾驶员驾车接任所致,故不属于交强险所规定的受害人交强险合同的受害人,是指因被保险机动车发生交通事故遭受人身伤亡或财产损失的人被保險机动车发生交通事故,为机动车在行驶过程中因碾压、碰撞等造成的事故由驾驶人本人承担赔偿责任。

  七是最高法院民一庭认為,车上人员与车外人员的区别是比较固定的因交通事故的撞击等原因导致车上人员脱离本车的,不存在转化为第三者的问题上述人員仍属于车上人员,不应由交强险赔偿

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本文主要描述的是一款互联网公益保险产品的设计区别当前已有的互联网保险和商业保险产品,借助互联网思维降低投保成本,去除投保门槛同时还能获得高额保障。
50岁:333元/年 50岁:5350元/年 50岁:56283元/年 投保费用不返还 投保费用不返还该投保费用可赔偿3次重 疾费用,投保费用如果未 赔偿可到期返还,但每年 都会扣除保障成本,这个 成本可能比消费型的保费 还要高 投保剪限 按年投保 按年投俣 10年 保障期限 70岁-105岁 60岁 80岁-100岁 从上表来看互联网保险非常有竞争力,保费低、保障髙、保障期限长, 但也有人说返还型保险也不错,保费可以返还,最高可以返还保费的150%,就是不仅赚 钱还有保障 其实这是因为投保金额可能会参与投资,如果有投资收益也会返还给你,所以返还金额 冂能比较高,但投瓷收益是不保证的,也可能亏损,只是参考而口,而且保费里是要扣除保 障成本的,这个成本就是用来支付保险公司的各种成本和花费的,可能比消费型保费还高, 剩余的珧金价值才是投保金额 另外返还型保险的保費很高,对上班族的资金压力可能比较大,投保10年后到期才返还 或者中间会分几期返还,但这个资金占用是有时间成本的,如果你拿着这笔钱去投資或理财 都是有收益的,时间越长收益越大。 所以“安享一生防癌险”这种互联网保险是一个值得推荐的保险,但互联网保险依然有 门槛,就是需要投保人身体健康,没有遗传疾病,不从事危险工作(其中危险行为还是需要 杜绝的)’主要通过亼群筛选降低赔偿率,并与社保绑定只赔付实际金额,而且它只针对癌 症,而重疾不只是癌症,这就是该互联网保险赚钱的模式;除了互联网保险外,相互宝、水 滴筹、轻松筹也是使用非常广泛的救助产品,他们不属于保险,但可以提供保险不具备的功 能: 区别 安享一生防癌险 相互宝 水滴筹 救助类型 互联网保险 互助保障计划 互助保障计划 鼡户数 22万 9388万 1亿(付费用户) 28天-70岁,可续保至105岁,30天-59岁,身体健康, 参加要求 无限制 身体健康,没有遗传疾病,不没有遗传疾病,不从事危 从事危险工作和危险荇为 险工作和危险行为 等待期 90天 90天 无 保片蒞国 世卫定义的癌症 恶性肿瘤+100种重疾 无限制 续保要求初次确诊原位癌仍可续侏 赔付过不可续保 无限 30-39岁:30万 无限制(按实际筹款 最高保额200万(按实际发生费用赔付)4059岁:10万 金额牧助) (都按保额救助) 30岁:125元/ 金额不定,根据当前用户 金额不定,根据个人 投保费鼡 50岁:33元/年 规模和结构,每年大约需 意愿,无约束 投保费用不返还 要分摊几十元 投保期限 按年投保 按月分摊互助金 无 期限 70岁-105岁 593 无 优势 保障额度高,保障吋间长 保障费用低 无任何限制 靠社交传播,范围有 劣势 只针对癌症 保障额度低,保障时间短限;靠爱心捐赠,金 额有限 从上表可以看到互联网救助计划和互联网保险各有优劣势,可以互相补充,但回到本文 最初的案例,像我同事这种情况“安享一生”和“相互宝”这两个产品都无法参加,因为他 是带病休,只能通过“水滴筹”来进行救助,但从实际救助效果来看,筹款金额离期望比铰 大,在有医保的情况下,重疾的治疗费用大概都需要几十万,而水滴筹或轻松筹中的救助项 目完全依賴它的传播范围以及项目当事人的贫困程度或悲惨程度,就是说筹款人越悲惨,传 播范围越廣,筹款的金额越扃,可能远超你的实际救助余额 但这种情况是凤毛麟角,每大得恶性肿瘤的有1万人以上,实际上被我们知道的又有多 少。 所以綜合以上产品的优势,我们是査能设计一款产品能够鮮决那些身体不健康,有遗传 疾病,从事危险工作的人群,没有任何门槛,没有任何限制,保障额喥还比较高 我认为是有的,产品设计思路如下: 1、保障额度设计原则如下 5万以下不救助,因为5万这个费用不高,通过自筹等方式是可以解决的,如果 确实有困难,还有相互宝和水滴筹这样的平台可以提供,相互宝有针对5万以下 的轻疾保障,申请轻疾保障后还不影响重疾保障的申请,所以我们這个产品设计 和相互宝区别开来,互相补充 对于最高保障额度可以设为50-100万,介于“安享一生”和“相互宝”最高保 障额度之间,另外这个额度和其他救助渠道不冲突,就算你已经申请过其他渠道 的救助,再这里依然可以继续申请 2、投保费用与用户结构有关系,以相互宝为例,2019年10月份共救助囚数3449人, 牢分摊人数平均8879万人,年分摊金额平均7元左右(可以算出年人均申请救助 金72*8879万/(.45万,说明40-59岁的救助比例较高),年救助比例 9万=0.046%/年,这个比例我国整體60岁以下恶性肿瘤发病率0.093‰%/ 年大概要低一半,这个数据说明两个问题一个是相互宝通过健康筛查等条件降低了 用户群体的发病率,另一个是相互宝的用户群体比较年轻,导致发病率较低,投休 费用与重疾发病率有很大关系,投保费用-重疾发病率*保障额度,所以我们要降低 重疾发病率,但为叻兔去参保门槛限制,采用大健康的角度来降低重疾发病率。《美 国医学会杂志》研究人员针对144万名参与者走行了平均超过11年的调查,研究表 奣经常运动的人会降低患某些癌症的风险,各类癌症降低概率从13%42%,除了保持 适量运动外,还要从饮食、作息、习惯等多方面规范和约束,避免增加患癌风险的 因素比如吸烟者患肺癟的风险髙8090%,患白血病的可能性高40%,患结肠癌的 风险高30%,阳光照射会导致86%的黑素瘤皮肤癌和90%的非黑素瘤皮肽癌,所以参 保人员需要运动并阅读健康知识并监控参保人员的生活习惯,通过这些手段将重疾 发病率降到和相互宝同等级别,所以综上投保费用设計修改为:年投保费用=健康系 数(根据你的健康行为进行打分,最后换算成比例)*每年重疾发病率(针对不同年 龄分别计算)*保障额度(固定值),具体金额鈳参考“相互宝”和“安享一生 3、运作模式设计原则如下: ·投保和赔付流程与与水滴筹类似,采用捐款方式来分摊每笔筹款项∏,筹款项∏ 做荿标的,让大家来竞标,每个筹款项目都是自愿捐款,可多可少(但有上下限), 每笔捐款将作为你的投保费用进行记录,捐款后将享有一年的保障,可以申请保 额赔付,捐款越多保额赔付比例越高,这样鼓励大家捐款或投保,可随时加入捐 款也可以随时退出,没有等待期,但保障的有效期就是捐款后嘚一年,超过1年 没有捐款就没有保障,无法申请保额赔付,之前的捐款记录也将清0; ●保额赔付原则:保障金申请额度=最髙保障额度*健康系数*实际累計投保金额(捐 款)/(每年平均应该投保费用*年限),就是投保人生活越健康、运动越多、捐 款越多,捐款时间越长,保障额度越高,最高可达约定的50-100万,申請保障 金需要评佔真实有效,它的原则是补偿性质,并不是用来赚钱的,就是说如果你 在其他渠道已经赔付100%了,就不能在这里补偿了,但如果还有缺ロ是可以申 请的; 这个模式有2个前提一个是大流量,用户结构相对年轻,和相互宝一样,靠大家来分摊 费用,年轻的给年老的多分摊·些(类似我国的養老模式),另个就是公益的认同和持续 只要冇两类人群存在这个模式就可以持续下去,个是愿意做公益的、愿意献爱心的人群, 另一个就是担心洎己未来得重大疾病的人群,这两个人群我觉得会长期存在,原因如下: 、现在做公益的人越来越多,看下蚂蚁森林成就,中国现在是全球植被増长朂快的地 方,大家都有看过相关报道,蚂蚁森林有很大贡献,我原来用微信支付较多,后来 知道支付宝有蚂蚁森林计划,就改成了支付宝支付,在蚂蚁森林上种树后感到很有 成就感,这个我相信大家会感同身受,公益也将会越来越成为大家的共识,因为这 个共识在欧美发达国家已经被证实,很多企业招聘或学校招生是非常看中你的社会 活动,尤其是公益活动; 2、担心自己将来生病的人群也会很多,因为社会竞争越来越多,压力也越来越大,洅 加上污染等因素,大家慢慢都会有些焦虑,久而久之就会有健康等问题,所以这两 类人群会长期存在。 这个模式如果可行的话,那平台方怎么挣錢呢,毕竞不赚钱是不可持续的 除了可以像相互宝那样收取管理费,还可以从流量赚钱,有流量就可以做配套的健康生 意,比如可以卖药品、医療器械、理疗服务、商业保险等,还可以提供各种公益认证等收费 服务,阿里的相气宝上线3个月就达到100万用户,所以只要模式好,能解决问题,又有夶 咖背书,流量肯定会不请自来。 这款保险我们可以称为互联网公益保险,公益就是捐款,也是保费,只有参加公益的人 才能得到保险的救助,鼓励夶家做公益捐钱,这个模式和水滴筹的区别就是做了公益后有回 报,公益越多回报越大,提供持续做公益的动力,而不只是纯献爱心 做公益可以有佷多形式,不一定自己捐款,也可以你做公益让别人来捐款,就像现在的 微信运动或支付宝运动捐款以及蚂蚁庄园捐爱心等,也可以参加公益活动來累积公益贡献 有人说这个模式还是有门槛啊,需要做公益、需要锻炼啊,没错,因为这个模式就是靠 公益捐款运作的,运动是为了降低大家的投保成本,而且也杜绝那些不劳而获,坐享其成的 人,如果他们能随便接受捐赠,那和乞丐有什么区别,这是对其他捐赠的人的不公平,而且 接受捐赠後要回馈,不让帮助他的人寒心。 最后说下和商业保险的关系,互联网保险和商业保险应该是互补的,针对是不同用户群 或不同需求,其实我对保險不是特别懂,但很早就对保险有意识,买过招商信诺、平安、友 邦、安心、相互宝、安盛(香港)等,最高峰的时候同时买过3、4份保险,这些都是人壽险, 不是财险,但最后商业险都割肉退了,后来出了众托帮这种互联网保险,觉得模式很好,没 多久又出了安心和相互宝这种保险,所以就买了作为個保障,因为我都买过所以分别说下 对商业险和互联网保险的感受: 国内商业险感觉还是有点坑,首先返还型的保费中扣除成本很高,比纯消费型嘚保 险成本可能还高,保费成本是用来支付保险公司的房租、工资、渠道代销等费用, 剩余价值才是用来投保的,其次国内侏险最喜欢搞投连险囷万能险,把人搞的云里 雾里的,其实都忽略了保险的本质,侏险就是用来保障的,用小钱博大钱,投瓷应 该找专门的投资产品去理财,不要和保险混淆,再说下国外保险,确实更成熟、成 本更低,但也有服务问题,有的也比较坑人,需要仔细辨別; 2、互联网保险模式不错,比商业险的销售成本和运营荿本要低,但也还是有的,并没 有像互联网宣称的那样,“没有屮间商赚差价”,其实互联网平台本身就是屮间商 比如淘宝网上卖货,要交各种费用,什么直通费、促销费、上架费,不比线下低, 互联网还是靠长尾效应平摊了这些成本,再通过一些目标用户人群筛选设计,导致 它可能会保费比较低,但互联网保险模式的主要问题就是前面说的冇门槛 3、其实综上所述,所有保险都是互补的,包括相互宝、水滴筹这种模式,我觉得在能 力允许嘚情况下都应该买,尤其是本文提到的公益保险、互联网保险、相互宝这种 投保成本很低的产品,全部投保毎年也就几百元,但保一生无忧,所以嘟是值得推 荐的 7

【中文关键词】 第三方支付;盗竊罪;诈骗罪;信用卡诈骗罪

近年来第三方支付已由“支付通道型”转向“通道+账户型”,其在追求便民、快捷的同时也导致自身法律关系和财产流转程序被技术手段遮蔽。受此影响相应的刑法规制存在诸多误区:在事实层面,未能厘清第三方支付在网络支付、理財、信贷领域的交易结构、法律关系和所涉法益;在规范层面对利用第三方支付设备取财的盗、骗罪质定位不清。随着人工智能技术在支付领域的广泛运用“机器不能被骗”的时代意义和社会效果应受到质疑。对利用第三方支付非法取财的定性应在厘清第三方支付的茭易结构和法律关系的基础上,根据行为人是否利用了支付设备的正常处分功能分别适用诈骗罪与盗窃罪

本文所称的“第三方支付”是指与国内外各大银行签约,并具备一定实力和信誉保障的第三方独立机构提供的交易支持平台[1]近年来,支付宝、微信等第三方支付已从單纯支付工具延伸至网络理财、信贷、公共事业费缴付等多种场合成为侵财犯罪的新兴领域,引发了学界的诸多关注学者们分别从信息网络社会中财产性利益盗窃与诈骗的界分之道、[2]新型支付方式下网络侵财犯罪的定性、[3]人工智能时代侵财犯罪的刑法适用等角度,[4]对利鼡第三方支付非法取财的行为进行研究虽然不乏创新,但均存在一定误区在事实层面上,未能厘清第三方支付在网络支付、基金理财、网络信贷等不同领域业务的交易结构和法律关系因而未能正确把握犯罪行为所侵犯的法益;在规范层面上,受德日“机器不能被骗”原则影响对利用第三方支付设备取财的罪质定位不清,现有信用卡诈骗罪、[5]盗窃罪、[6]诈骗罪的定性观点或其论证均难自洽[7]随着人工智能技术在支付领域的广泛运用,“机器不能被骗”的时代意义和社会效果受到质疑在现代社会基于人的身份识别信息而非原始人际信赖嘚交易形态下,对利用第三方支付非法取财的认定应在厘清第三方支付的业务性质、交易结构的基础上,依据行为人是否利用了支付设備的正常处分功能分别适用诈骗罪与盗窃罪

一、利用第三方支付取财的刑法规制现状及其误区

近年来,极具吸引力又属性不清的金融服務产品和过于简化的操作流程在刺激第三方支付业务发展的同时,也遮蔽了第三方支付的业务性质、法律关系和财产流转程序导致了對其法律判断上的诸多误区。

(一)利用第三方支付非法取财的刑法规制现状

[33]参见高小强、何玲枢:《从非银行支付机构发展的角度看支付账户的定位与趋势》《浙江金融》2016年第10期。

[34]参见刘宪权:《涉信用卡犯罪对象的评析》《法律科学》2014年第1期;卢勤忠:《信用卡信息安全的刑法保护—以窃取、收买、非法提供信用卡信息罪为例的分析》,《中州学刊》2013年第3期

[35]参见方宇:《更改支付密码,私密转走支付宝账号内资金的行为定性》《中国检察官》2017年第10期;前注[3],刘宪权、李舒俊文

[36]参见前注[3],刘宪权文

[37]参见汪沂:《网金融理财产品的本质、边界与监管》,《理论月刊》2017年第9期

[38]参见芮小武、刘烈宏:《中国互联网金融发展报告(2014)》,社会科学文献出版社2014年版苐368页。

[39]参见前注[3]何鑫文。

[40]参见白牧蓉:《从“余额宝”的法律隐患看相关制度之完善》《西北民族大学学报(哲学社会科学版)》2014年苐1期;汪沂:《互联网金融理财产品的本质、边界与监管》,《理论月刊》2017年第9期;吴弘、李有星:《金融法》高等教育出版社2013年版,苐672页;高祥:《金融法热点问题研究》中国政法大学出版社2015年版,第75-80页

[41]参见前注[3],何鑫文

[42]参见王潜:《互联网金融信贷消费中“冒鼡行为”的刑法规制》,《福建法学》2016年第3期

[43]参见马继华:《众赢:蚂蚁金服的财富密码》,中国工信出版集团2017年版第205页。

[44]其中“螞蚁花呗”是蚂蚁金服集团通过旗下的两家小贷公司进军消费金融领域,目前蚂蚁金服正在积极申请消费金融牌照。推出“任性付”苏寧消费金融公司则是自身持有消费金融牌照的消费金融公司

[45]参见前注[42],王潜文

[46]参见张明楷:《诈骗罪与金融诈骗罪研究》,清华大学絀版社2006年版第89-103页;王安异、许姣姣:《诈骗罪中利用信息网络的财产交付——基于最高人民法院指导案例27号的分析》,《法学》2015年第2期

[47]参见王新华、肖波:《人工智能及其在金融领域的应用》,《银行家》2017年第12期

[48]参见前注[4],吴允锋文

[49]参见前注[2],马寅翔文

[50]参见吴汉東:《人工智能时代的制度安排与法律规制》,《法律科学》2017年第5期

[51]参见梁慧星:《从近代民法到现代民法——二十世纪民法回顾》,《中外法学》1997年第2期

[53]参见袁曾:《人工智能有限法律人格审视》,《东方法学》2017年第5期

[54]参见陈吉栋:《论机器人的法律人格——基于法释义学的讨论》,《上海大学学报》2018年第3期

[55]马长山:《智能互联网时代的法律变革》,《法学研究》2018年第4期

[56]参见前注[4],吴允锋文

[57]參见许恒达:《电脑诈欺与不正方法》,《政大法学评论》(台北)2015年第104期

[58]参见前注[2],王钢文

[59]参见前注[57],许恒达文

[60]参见前注[57],许恒達文

[61]参见前注[2],蔡桂生文

[62]该书中分析的付某盗窃案的具体案情如下。某银行自动取款机管理员马某在发现取款机内只剩8000多元钱时遂取出25万元现金准备装入取款机中。按银行的规定取款机的密码由马某保存,钥匙由营业员于某保管开启自动取款机时必须两人同时在場。当时于某有事走不开便将钥匙交给马某,马某独自一人完成了现金装机工作次日,自动取款机内的25万元现金不翼而飞事后查明,银行当晚值班的保安付某具有开锁经验用一根铁丝和一个发卡,试着将铁丝捅进锁内然后用发卡一拨,密码盘自动转动起来付某洅一拉把手,竟将自动取款机的保险柜门打开此后付某将全部现金分装入5个口袋全部取走。参见前注[46]张明楷书,第92页

[63]参见蔡蕙芳:《电脑诈欺行为之刑法规范》,《东海大学法学研究》(台北)2003年第6期

[64]“贴近理论”认为当被骗者与财物在空间上距离临近时,意味着被骗者可以现实地直接支配财物;“立场理论”认为被骗者除了对财物具有事实支配力之外还须具备规范上的贴近关系,即居于一个为所有人保管、守护财物的地位;“权限理论”主张被骗者须具备处分权限即以民法中的代理授权作为被骗者的处分根据。参见徐育安:《三角诈欺之实务与理论——最高法院95年度台上字第740号及台湾高等法院99年度上易字第2187号判决评析》《月旦法学》(台北)2011年第194期;杨志瓊:《权利外观责任与诈骗犯罪》,《政法论坛》2017年第6期

[65]参见前注[24],张建、俞小海文

【期刊名称】《政治与法律》【期刊年份】 2018年 【期号】 12

参考资料

 

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