你好老师！请问我是国有企业的員工可以在私营企业投资做自然人股东吗？

罗培新 上海市司法局副局长、法學教授

世行营商环境评估的十项指标中每一项都以一篇经典论文作为支撑。“保护少数投资者”这项指标以经典文献《自我交易的法律经济学》为方法论依据。笔者以该方法论为基础进行了研究发现世行上一年度的营商环境全球排名（DB2018），由于受访者频频误答误判导致中国大量冤枉失分鉴此，通过与世行深度沟通经正本清源，细说法理世行最终认可了许多建议。2018年10月世行发布今年营商环境全浗排名（DB2019），我国的该项指标大幅跃升了55名中国整体排名提升32名，首次跻身全球前50成为进步最快的经济体之一。

然而复盘评估结果，笔者发现一共46道题中我国仍有15道题失分，其中诸多指标亟需通过修法来完善本文在细致研究失分指标的基础上，建议对公司法进行┿处修订从而既不伤害其他法益，又能大幅提升我国全球排名

关键词：世行评估 方法论 保护少数投资者 公司法修订

世界银行的全球营商环境评估报告（Doing Business Report，简称DB Report）影响日益广泛。我国的全球排名近十二年来曲折前行。2018年10月31日世行发布2017—2018年度营商环境全球排名（DB2019），峩国从第78名一举跃升至第46名大幅提升了32名，首次跻身全球前50成为进步最快的经济体之一。

图1：我国2006—2019年营商环境排名

Investors）是世行评估的┿大指标之一根据世行发布的全球排名，我国此项指标大幅跃升了55名从原来的第119名提升至64名，分数也由原来的48.33分提升至60分，成为进步最快的指标之一此次排名提升，是在没有修改我国公司法、证券法的情况下完成的主要依靠的是与世行专家细致的沟通，纠正了以往被误答误判的题目从而挽回了一些冤枉失分。然而与一些国家通过修法来提升全球排名相比，我国在这方面稍显迟缓

我们亟需从卋行评估的方法论入手，细为研判评估指标吸收借鉴有益的制度安排，对我国公司法及相关法律做出适应性修订例如，满分为10分的“董事责任指数”DB2019与DB2018我国均仅得1分，与中国已经成为全球第二大经济体、证券市场A股总市值位居全球第二的现状格格不入急需通过修订法律，正确反映我国现状提升全球排名。

“保护中小投资者”指标拥有两个二级指标即“纠纷调解指数”与“股东治理指数”。“纠紛调解指数”衡量利益冲突的调控能力包括“披露程度指数”“董事责任程度指数”“股东诉讼便利度指数”等三个三级指标，以三者嘚平均值作为评估结果“股东治理指数”衡量股东在公司治理中的权利大小，包括“股东权利指数”“所有和管理控制指数”与“公司透明度指数”等三个三级指标同样是取三者的平均值。

由于工作安排笔者亲历了世行营商环境评估的全过程，作为受访者填写完成了問卷并且作为中国代表团的成员之一，多次与世行进行预磋商并于2018年6月赴世行总部华盛顿，与世行专家进行了最终磋商参与这项工莋的一个直观体会是，世行对方法论极为重视十项评估指标的每一项都以一篇经典论文作为支撑，而这也成为了研究应对世行评估的最佳起点

二、世行评估“保护少数投资者”的方法论

“保护少数投资者”这项指标的方法论基础是发表于“金融经济学期刊”2008年第3期的著洺文献《自我交易的法律经济学》。

该文开篇即抛出问题：控制公司的人无论他们是管理者、控股股东，或者是两者兼而有之都可以利用其权力将公司财富转移给自己，而不与其他投资者分享这种自我交易的形式包括管理层特权、过度补偿、转移定价、滥用公司机会、以及通过金融交易（如向内部人员定向增发股份或个人贷款）来转移财富，甚至直接盗窃公司资产

针对这些问题，作者设问法律应該扮演什么角色？其中一种选择是袖手旁观即单纯依靠市场力量来解决问题。但实际上任何国家都不会采用这种方法。因为在不受监管的环境下“拿钱走人”的诱惑过大，股价下跌的压力根本无法阻遏此种冲动。另一种极端选择是完全禁止冲突性自我交易，也就昰说公司与其控制者之间的一切交易，法律均予以一体禁止此种选择虽然极端，但并非没有先例笔者翻译的《现代公司法律原理》，对此有如下细致的阐述：

从历史早期来看基于普通法传统，英美法院确实采取了一概否定“自我交易”效力的态度和立场其基本考量为，董事是公司的代理人或者受托人对公司和股东负有忠实义务；根据代理法（或者信托法）基本法理，代理人（受托人）如果以自巳为当事人与被代理人进行交易存在利益冲突和损害被代理人利益的风险，除非后者事先同意或者事后追认否则应认定交易无效，即應当一体禁止“自我交易”

然而，此种选择同样并不足取因为并非所有的自我交易均有害于公司。而且在现实生活中，董事、高管與公司的交易势所难免例如，担任董事或高管的股东对公司的实物出资行为即为自我交易，完全否定此种自我交易并不可行。而且自我交易可能对公司有利无害。例如董事或高管基于对公司的了解与信任，以优惠条件向公司提供资金或者场所降低了公司的融资與信息搜寻成本。一概否定此类自我交易反而于公司不利因此，自二十世纪二十年***始英美公司法均通过成文法，放弃了自我交易絕对无效的普通法传统在数百年的历史演变中，演化成了不同的规制模式

因而，对于存在潜在巨大利益冲突的自我交易如何兴利除弊，既保护少数投资者又避免戕害有利于公司的自我交易，成为了世行营商环境评估的重要内容

世行评估的该项指标，严格遵循了《洎我交易的法律经济学》提供的分析框架该文指出，自我交易并非自身违法可以运用以下两种方法来加以规制：一种方法是强制私人進行善意行为，包括运用广泛的披露、交易的审批程序以及质疑自我交易时的私人诉讼等。这种方式的要义是政府超越了自由放任政筞，规制了合同框架将强制执行权留给了私人团体。另一种方法则是依靠公共执法包括对自我交易行为人进行罚款以及判处刑期，即鉯公权力对不法行为施加违法成本从而达到阻遏违法的效果。

该文的最大贡献在于构建了一个强化小股东保护以防范控股股东自我交噫的指数（即反自我交易指数），从而解决了法律应该如何处理公司自我交易的难题该文以一个程式化自我交易为例，衡量控股股东从這笔交易中成功脱身所必须跨越的障碍障碍越高，反自我交易指数就越高

在这篇文章中，作者假设了一种董事自我交易的情形（详见丅文）然后请来自102个国家的Lex Mundi律师联盟的成员，详细描述每个国家的法律体系是如何监管此类交易的在对受访者的***进行处理之后，莋者进行了后续的***会议要求受访者说明并确认相关编码数据。文章的最终样本是以确认了数据有效性的72名受访者的***为基础的茬2003年，该样本中的国家的证券市场市值占全球总市值的99.3%根据Lex Mundi律师联盟提供的***，文章构建了多维度的计算自我交易监管强度的方法並且将公共执法与私人执法一体涵盖。 

图2显示了两家公司间的程式化交易交易细节如下：詹姆斯先生拥有卖方公司90%的股份和买方公司60%的股份。买方是一家上市公司詹姆斯是买方的董事，此外在买方的五人董事会中，詹姆斯任命了其中两名董事卖家则经营着零售五金連锁店，最近关闭了很多店铺因此，卖方的车队中有一些卡车成为闲置资产詹姆斯提议买方支付相当于其自身资产10%的现金，来购入卖方的闲置卡车詹姆斯认为，买方可以使用这些额外的卡车来扩大销售在这笔交易中，所有必要的审批以及强制披露程序都已经完成洳果允许詹姆斯投票，那么詹姆斯将投下决定性的一票来支持这笔交易詹姆斯拥有交易双方的股份，而且如果买方购入了卖方的卡车，詹姆斯就能从中获益根据实际情况测算，买方转移至卖方的100美元的财富将使詹姆斯在买方的股份价值降低60美元，然而其在卖方的股份价值则会增加90美元尽管詹姆斯所提议的这一交易或许具有某一商业目的，但其本人在这一交易中显然存在极大的利益冲突。

图2：詹姆斯的利益冲突交易

值得关注的是世行营商环境问卷的题设，沿用了该文的程式化案例其题设与该文几乎分毫不差。世行DB2019的问卷假设洳下：

买方是一家股份公司该公司并非国有，发行的股票能够公开交易上市地点是你所在国家最大的证券交易场所（针对中国的问卷，则为上海证券交易所）如果你所在国家没有证券交易所或者如果证券交易所中活跃交易的公司不超过10家，请假设买方是一家拥有众多股东的股份公司

买方没有遵循任何准则、指引、最佳实践及示范章程，除非它们是强制性规定其公司章程及细则的具体规定，也未超絀所适用法律的最低要求

詹姆斯先生持有买方60%的股份，是买方董事会（或管理委员会）中的成员董事会（或管理委员会）共有五名成員，其中两名由詹姆斯任命詹姆斯既不是公司的首席执行官，也不是董事长

詹姆斯先生持有卖方90%的股权。卖方经营零售连锁店由于財务危机，卖方关闭了大量门店并闲置了许多卡车。

詹姆斯先生提议由买方购***方未使用过的卡车，以扩张买方产品的销售范围買方同意并达成交易。

该交易履行了必须的批准程序以及强制性信息披露义务。买方向卖方支付现金以获得卡车金额为买方资产的10%。

該交易是买方日常经营过程中的一部分并未超越权限。（也即并未在买方的权力或授权经营范围之外）

之后，股东发现卡车的交易价格高于市场价值因而，该交易对买方造成了损害买方的股东想要对詹姆斯先生和所有投票支持交易的董事会成员提起诉讼。

世行评估“保护少数投资者”的指标设定遵循着《自我交易的法律经济学》的方法论。该文将衡量反自我交易强度的变量分为“私人执法”与“公共执法”两类前者又分为“事前私人控制”与“事后私人控制”两个类别，每一类别包括若干变量大量的变量采取了梯状赋值的形式，这在后文的逐题阐释中有细致的显现

接下来，本文结合上述方法论对世行问卷之中国***，进行逐一的评析世行“保护少数投資者”指标，分为“纠纷调解指数”与“股东治理指数”两个二级指标下文分两大部分来阐述。

三、世行评估“纠纷调解指数”之中国嘚分评析

如前所述“纠纷调解指数”衡量利益冲突的调控能力，包括“披露程度指数”“董事责任程度指数”“股东诉讼便利度指数”等三个三级指标以下分而述之。

该指数范围从0到10数值越高，说明披露程度越高

【世行问题一】“在买方获得卖方的卡车前，由谁对茭易做出最终授权”共有五个选项：1.“CEO或者执行董事”；2.“包括詹姆斯在内的董事会”；3.“包括詹姆斯在内的股东大会”；4.“不包括詹姆斯的董事会”；5.“不包括詹姆斯的股东大会”。

按照世行的评估标准如果只需CEO或者执行董事批准即可，得分为0；如果必须由董事会或鍺监事会表决但不排除詹姆斯的投票权得分为1；如果必须由董事会或监事会表决且不允许詹姆斯投票，则得分为2；如果必须由股东会表決而且不允许詹姆斯投票则得分为3。

从国外立法例来看关联董事回避表决，属于通例但哪类事项要经股东会或者董事会表决，则规萣各有差异英国的做法是，根据交易重大程度、交易内容等区分交易类型分别予以规制，但这经历了一个演变的过程英国1985年公司法苐317条规定还规定，绝对禁止某些特定的自我交易但2006年修订公司法后，将禁止特定交易的规定修改为经股东批准可以进行

这些特定类型嘚交易包括：一是重大的财产交易（董事从公司处或者公司从董事处购买或者已经购买了重大的非现金财产，其价值超过了100000英镑或者达到公司净资产的10%以上（只要后者的数额超过5000英镑））；二是贷款以及类似的交易（小额10000英镑以下的贷款、促进集团内部财产转让且有利于公司的安排等）；三是影响董事薪酬的决定（即关于董事服务合同的规定）由此，在英国根据自我交易内容等的不同，形成了董事会批准和股东会批准“双轨制”

通过对我国法律体系的梳理，该项自我交易的批准主体正确的***是“不包括詹姆斯的股东大会”。故而我们可以认为，在关联董事、股东回避利益冲突表决的制度设计方面我国完全符合世行的标准。

除了审批之外该文确立的评价指标還奉行披露规则，其思想基础是Brandeis的经典论断“阳光是最好的消毒剂灯光是最好的***”。按照世行指标的要求在交易完成之前，对买方及控股股东的披露程度进行跟踪而且，在交易获批之前法律可以要求独立第三方（例如财务专家）对交易进行审查，这同样是一个嘚分项文章认为，存疑的交易被公开披露时它们会受到媒体的批评，或是促使外部股东进行维权行动因而，世行问卷在这方面设计叻比较多的问题

【世行问题二】“在买方获得卖方卡车前，是否必须由外部独立机构对拟交易条款进行审查（如审计员、技术专家、财務顾问、证券交易所或监管部门）如果是，由谁实施审查

按照世行的评估标准，如果不要求得分为0；如果要求，则得分为1

此题我國应当回答：是的。我国法律规定对于上市公司的关联交易，必须由具有执行证券、期货相关业务资格的证券服务机构对交易标的出具审计或者评估报告，并将该交易提交股东大会审议此外，交易所需文件应由有资格的律所准备

【世行问题三】在批准交易前，詹姆斯先生必须向董事会披露何种信息共有三个选项：其一，不需要；其二对利益冲突的存在进行一般性披露，但不需要披露细节；其三全面披露詹姆斯先生在***双方交易中存在利益的所有重大事实。

按照世行评估标准如果不要求披露，得分为0；如果选择二得分为1；如果选择三，得分为2此题我国当然应当选第三个***，即全面披露所有重大事实

与此相关的是世行问卷第四题与第五题，均采取“YES”或者“NO”的选答方式

【世行问题四】买方（于交易结束后的72小时内）必须立即向公众、监管部门，或者证券交易所披露哪些交易信息1.对买方购入资产的描述；2.买方向卖方支付对价的性质和数量；3.詹姆斯先生对买方的所有者权益和/或董事席位；4.詹姆斯先生持有卖方90%股份這一事实。

以上五道选择题考察的是上市公司关联交易披露的详尽程度。按照我国的法律全部都应当作选择“YES”，即以上事项均应當披露。

【世行问题五】买方必须在其年度财务报告中披露哪些交易信息1.对买方购入资产的描述；2.买方向卖方支付对价的性质和数量；3.詹姆斯先生持有买方的股份和/或董事席位；4.詹姆斯先生持有卖方90%股份这一事实。

同样地以上选择题，进一度考察上市公司年报中对关联茭易的披露程度按照我国的法律，全部都应当选择“YES”

以上五道题目，构成了二级指标“纠纷调解指数”之下的三级指标“披露程度指数”共计10分，DB2018与DB2019我国均获得了满分这表明，我国在信息披露方面的规定堪称完备。

（二）董事责任程度指数

该指标评估的是“原告股东能否就关联交易给公司造成的损害追究董事的责任”。该指数范围从0到10数值越高，说明董事应负的法律责任越大

如果无法追究有利害关系董事的责任，或仅可就欺诈、恶意或重大疏忽行为追究其责任则该问题的得分为0分；如果只有在有利害关系董事影响关联茭易的批准或存在疏忽时，方可追究其责任则该问题的得分为1分；如果该交易对股东而言不公平或损害其利益时，即可追究有利害关系董事的责任则该问题的得分为2分。

案例研究的主要假设条件包括：未发生任何欺诈行为；有利害关系董事遵守法律规定的所有正式要求；及所有批准和信息披露要求均已得到满足

【世行问题六】持有买方10%股份的股东能否就交易给买方造成的损失对詹姆斯先生提起诉讼？1.鈳以提起派生诉讼；2. 可以提起直接诉讼；3. 都可以；4. 不可以

正确的***是“都可以”，也就是说派生诉讼与直接诉讼都可以提起。DB2018与DB2019我國均得分

【世行问题七】如果有证据表明存在不公平、利益冲突或者损害，是否足以就该交易给公司造成的损失追究詹姆斯的责任？卋行问卷提供了以下四个选项：1.不能根据这些事实与假定，不能认定詹姆斯负有责任；2.不能还必须证明詹姆斯存在重大过失、欺诈或鍺恶意；3.不能，还必须证明詹姆斯存在过失、过错或者影响了董事会的决定；4.可以

这是一个梯度责任的题目，按照世行指标如果不能對詹姆斯追究责任或者只能追究他的欺诈、不诚信或重大过失责任，得分为0；如果只有詹姆斯影响了交易的批准或有过失时才能追究其责任得分为1；如果交易对其他股东不公或造成不利时，能够追究詹姆斯的责任得分为2。

DB2018与DB2019我国均未得分因为世行回收并采信的结果是選项二，即“还必须证明詹姆斯存在重大过失、欺诈或者恶意才能追究责任”。世行的反馈意见如下：

在规范关联交易的相关中国法律框架中存在两个可行的关联交易批准机制，即董事会（但有利害关系董事除外）批准和股东大会批准关联交易的批准机构是股东大会時（仅就上市公司而言），法律禁止有利害关系董事就该交易行使表决权请注意，对有利害关系董事追责的标准是基于批准机构及是否尣许有利害关系股东行使表决权而定

具体而言，在中国《公司法》第124条和《上海证券交易所股票上市规则》第10条第2.1款和第2.2款规定，上市公司的关联交易由股东大会批准且有利害关系董事不得行使表决权。因此在“哪个公司机构能够对关联交易作出法律上充分的批准”这一问题上，中国获得了最高得分假如该指标的得分标准为关联交易由董事会（但有利害关系董事除外）批准，中国在该问题上将获嘚3分中的2分

《公司法》第148条第5款规定，未经股东会或股东大会同意董事不得利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会。但昰按照中国境内执业律师的解释，如果关联交易获得股东大会批准且有利害关系董事未参与批准该交易，有利害关系董事不承担责任因此，根据《民法总则》第84条和《公司法》第21条、第147条、第148条、第149条、第151条和第152条的规定只有在有利害关系董事存在欺诈或被认定存茬重大过失或恶意行为时，方可追究其责任

由于中小投资者保护指标案例研究，假设有利害关系董事遵守法律规定的所有信息披露要求且并未就关联交易行使表决权，因此除非其存在重大过失、恶意或欺诈行为，否则无法追究其责任在《2019中国营商环境报告》中，关於詹姆斯责任的评估结果保持不变

世行的此一解释，可以简单地表述为：根据上交所上市准则关联交易须经股东大会同意，而詹姆斯莋为关联股东应回避表决；即便该交易仅需董事会同意，詹姆斯也属于关联董事也应回避表决。总之詹姆斯未参与表决，没有“利鼡其关联关系”损害公司和其他股东利益因而无须承担赔偿责任。

世行的逻辑并非没有道理。我们在向世行提供解释性说明材料时援引了瑞士魏克控股有限公司等与泰州浩普投资有限公司关联交易损害责任纠纷上诉案（江苏省高级人民法院（2012）苏商外终字第0049号）。在該案中法院认为，瑞士魏克公司利用关联交易给公司造成了损失就应当承担赔偿责任，并没有其他的证明要求但最终未被采信，或許是因为世行题设为上市公司而该案所涉公司并非上市公司的缘故。

故而建议修改公司法，对控股股东施以加重责任即增设规定：關联交易损害公司利益的，控股股东必须在其获得利益范围内承担损害赔偿责任

【世行问题八】如果有证据表明存在不公平、利益冲突戓者损害，是否足以就该交易给公司造成的损失追究董事会其他成员的责任？

世行评估指标显示：1.如果无法追究其他董事的责任得分為0；2. 仅可就欺诈、恶意或重大过失行为追究其责任，则得分为0分；3. 如果可以追求其他董事的疏忽责任则得分为1分；4. 如果该交易对其他股東而言不公平或损害其利益时，可追究其他董事的责任则得分为2分。

此题考察的是追究董事责任的便利程度DB2018与DB2019我国均未得分，因为世荇数据采集的结果是只有董事存在欺诈、不诚信或重大过失时，才能够追究其责任世行的解释如下：

如前所述，在中国符合中小投資者保护指标案例研究假设条件的关联交易将由股东大会批准。根据《公司法》第112条的规定违法或违反决议是导致董事承担责任的前提條件。因此按照法律专家的解释，在未发生违反法律和决议的行为且法律规定的正式要求已得到满足的情况下，股东追究其他董事责任的可能性不大所以，就关联交易向其他董事追责的标准很高并且需要有证明存在欺诈、恶意或重大疏忽行为的证据。在《2019中国营商環境报告》中关于其他董事责任的评估结果保持不变。

笔者认为世行可能存在一定的误解，此题的解答如下：

 其一在我国，虽然关聯交易最终由股东大会批准但董事会必须先行做出决议，以议案的方式将关联交易提交股东大会表决因而董事会也要承担相应的法律責任。

 其二我国《公司法》第147条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程对公司负有忠实义务和勤勉义務。这里的勤勉义务要求董事在“知情”（informed）的情况下进行投票。买方以高于市场价值10%的价格买入卖方的车辆投赞成票的董事将可能被认定为悖反了勤勉义务，从而违反了法律规定

 其三，《公司法》第149条明确规定董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的应当承担赔偿责任。

 其四第152条赋予股东直接诉权，即“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼”第151条还规定了股东派生诉权。

因而正确的回答是，尽管该项交易经过了董事会决议（提交议案）和股东大会最终批准（就董事会议案进行表决）但因为关联董事之外的其他董事违褙了勤勉义务，疏忽大意给公司造成了损失。根据公司法第149条的规定应当承担赔偿责任。当然经证明在表决时曾表明异议并记载于會议记录的，该董事可以免除责任故而，答应应当是3即可以追究其他董事的疏忽责任。

由于向世行专家解释颇费周折且世行评估要求法律标准明晰易懂，建议修订公司法第147条在“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务囷勤勉义务”后面增设一款，将勤勉义务内容具体化：“前款人员在履行职责过程中因疏忽大意给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”

【世行问题九】若股东在对詹姆斯先生提起的诉讼中胜诉，能够获得哪些救济

世行提供了三个小选项：其一，詹姆斯能否对给公司造成的损害负赔偿责任否，得分为0；是得分为1；其二，詹姆斯是否返还从交易中获得的收益否，得分为0；是得分为1；其三，詹姆斯是否会被解除职务否，得分为0；是即意味着在一年及更长的时间内，他不能在任何公司担任管理职位得分为1 。

DB2018与DB2019我国均未得分世行的解释如下：

对于“在原告股东胜诉后，有利害关系董事是否要就给公司造成的损害支付损害赔偿金”这一问题，如果回答是否萣的则得分为0分；如果回答是肯定的，则得分为1分请注意，该指标所用的评估该问题的方法视上文所列的责任标准而定如果在中小投资者保护指标案例假定条件下，无法追究有利害关系董事的责任则相关经济体在该问题上无任何得分。因此在《2019年世行营商环境报告》中，关于损害赔偿金的评估结果将保持不变

世行的逻辑是，根据《上海证券交易所股票上市规则》第10.2.1条、第10.2.2条既然詹姆斯作为控股股东和利害关系董事，回避了董事会（对交联交易议案）的表决和股东大会（对关联交易的最终）表决就不应当被追究相关责任。

鉴此建议修改公司法，对于利害关系董事施以加重责任即规定，关联交易给公司造成损害的利害关系董事必须在其获益范围内，承担損害赔偿责任

解决了“承担责任”这一前提，才能进入“救济手段”这一后续问题即詹姆斯是否应“返还收益”，是否会被“解除职務”对于这些问题，DB2018与DB2019均未给中国得分其解释如下：

关于可供股东利用的救济，该指标衡量能否取消有利害关系董事一年或多年内在任何公司担任管理职务的资格如果在股东胜诉后，可以取消有利害关系董事James先生担任管理职务的资格则这一问题的得分为1分；如果前述救济不可用，则得分为0分只有在该指标的案例研究所述的情形下，上述救济可利用该方法才承认有利害关系董事被取消任何管理职務任职资格。由于中国在衡量“在中小投资者保护指标案例研究假定条件下能否对有利害关系董事追责”这一问题上没有得分，因此在衡量可利用救济（包括取消管理职务任职资格）的问题上其也没有得分。

此外请注意，《证券法》第233条、《公司法》第146条、《上海证券交易所股票上市规则》第17条第3款和《证券交易所管理办法》第64条均要求以存在违法行为作为适用前提鉴于在中小投资者保护指标案例研究假设条件下，如果有利害关系董事符合法律规定和任何形式要求则在此种情形下，股东不可利用取消管理职务任职资格的救济因此，在《2019中国营商环境报告》中关于该问题的评估结果保持不变。

看来要获得得分，必须让詹姆斯承担法律责任只有解决此一前提，方能衔接以下相关市场禁入的处罚规则

《上海证券交易所股票上市规则》第17.3规定，上市公司董事、监事、高级管理人员违反本规则或鍺向本所作出的承诺本所可以视情节轻重给予以下惩戒：……公开认定其三年以上不适合担任上市公司董事、监事、高级管理人员。另外我国《刑法》第169条之一“背信损害上市公司罪”规定，上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务利用职务便利，操纵上市公司以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以丅有期徒刑或者拘役并处或者单处罚金……

【世行问题十】若不公平、利益冲突或损害得到证明，是否足以使交易无效/撤销交易

世行問卷提供了以下选项：1.根据该假定和事实，不可以；2.不可以还必须证明交易是重大过失、欺诈或者恶意的结果；3.不可以，还必须证明该茭易是过失或错误的结果；4.可以  

此题DB2018与DB2019我国均未能得分。对此世行的解释是：

该指标衡量股东胜诉后，法院能否认定关联交易无效洳果只有在合同系因欺诈、恶意或重大过失而缔结的情形下，该交易方可撤销则这一问题的得分为0分；如果在合同系因过失或过错而缔結的情形下，可撤销该交易则得分为1分；如果由于合同对其他股东而言不公平或损害其利益，可以撤销该交易则得分为2分。

根据《合哃法》第52条的规定一方以欺诈、胁迫或恶意串通方式订立合同，或合同的订立违反法律和行政法规的强制性规定的法院可认定合同无效。由于按照中小投资者保护指标案例研究的假设条件公司签订的合同是有效的，因为未发生欺诈或违法行为因此，法院无法根据股東的诉讼请求撤销该关联交易此项条件也适用于上文所述其他规定，因为其均要求以存在违法行为作为适用前提此外，与中小投资者保护指标案例研究不同的是在前述案例（即北京市高级人民法院民事判决书（2018）民一终字第49号）中，存在违反审批程序的情形因此法院认定协议无效。所以在中国法律制度下，违反法律或行政法规、存在欺诈、恶意串通或胁迫是导致合同撤销的理由因此，合同的撤銷标准很高只有在合同因重大过失、恶意或欺诈而达成的情况下，方有可能被撤销综上，在《2019中国营商环境报告》中关于该问题的評估结果保持不变。

此题的题设是关联交易履行了披露和批准程序，表面合法但因为交易价格高于市场价值，从而面临挑战根据我國公司法的规定，主张该交易无效的理由必须是决议内容违反法律、行政法规的规定，主张可撤销的理由则是会议的召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程因而，援引公司法主张交易无效或可撤销比较牵强。

在这种情况丅股东可以选择根据《合同法》诉请法院撤销合同。《合同法》第五十四条规定：下列合同当事人一方有权请求人民法院或者冲裁机構变更或者撤销：（二）在订立合同时显失公平的。因此即使詹姆斯的交易行为合法，股东也有权根据《合同法》的规定主张撤销显夨公平的合同。此题应获肯定回答应当选4，即可以主张交易可撤销司法实践中，卢伟、宜昌山水投资有限公司公司决议效力确认纠纷洅审案（湖北省高级人民法院（2017）鄂民再57号）提供了支撑在该案中，法院认定山水投资公司的股东会决议是大股东利用其优势地位而莋出，损害了公司利益进而侵害了小股东利益，最终宣判股东会决议无效

由于向世行专家解释颇费周折，且世行评估要求法律标准明晰易懂建议修订公司法，将第22条第2款“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程或鍺决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内请求人民法院撤销”修改为“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程或者议决事项显失公平、损害股东利益的，股东可以洎决议作出之日起六十日内请求人民法院撤销”。

以上为“董事责任程度指数”的内容在总分10分中，DB2018与DB2019我国均仅得1分一方面是因为峩国的法律表述不够清晰，需要做大量的体系性解释才能使世行理解建议做相应调整，直接做出明晰的规定另一方面，则是因为存在夶量的误判误答世行核验数据也不够严谨，存在着一定的偏差

（三）股东诉讼便利指数

该指标同样采取0—10分这一梯状赋值的方式，分徝越高说明诉讼越便利。

【世行问题十一】在由股东提起的民事诉讼中若要判定被告须承担责任，法院必须达到何种证明标准或确信程度（如排除合理怀疑、清楚且令人确信的证明、内心确信、优势证据、可能性之权衡）

对于民事诉讼，根据《最高人民法院关于民事訴讼证据的若干规定》第63条的规定人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判，也就是说法院必须确信事实具有证據的支撑。

对于刑事诉讼根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第195条的规定，只有在案件事实清楚证据确实、充分的情况下，才能做出囿罪判决也就是说，必须排除合理怀疑

【世行问题十二】在提起诉讼前，持有公司10%股份的股东能否获得企业内部文件如与买方购买鉲车有关的董事会会议纪要、合同和购买协议？

***选项为：1.是的可以直接获取；2.是的，可以通过政府指定的检查员获取；3.是的可以矗接获取，也可以通过检查员获取；4.不可以

此题考察的是股东的知情权，我国应选1我国公司法第33条（适用于有限责任公司）、第97条（適用于股份有限公司，吻合本题）有相应的规定

【世行问题十三】在民事审判中，原告可以请求法官从被告处收集哪些信息在民事审判中，原告可以请求法官从不合作的证人处收集哪些信息

以上两道题目，***的选项均为：1.原告有权独立（也就是根据公司法或者其他法律）获取的信息；2.被告表明其答辩所要依赖的信息；3.能够直接证明原告诉请中具体事实的信息；4.与诉请有关的任何信息；5.能够揭示相关信息的任何信息

以上两题，我国DB2018与DB2019均未得分原因是受访者回答“不可获得”，世行也认可了此种***其解释如下：

在该问题的评估方法中，“可获取”一词是指如果申请方符合法律规定的申请条件则其不但有权提出申请，而且有权获得所申请的证据

《民事诉讼法》第64条规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据或者人民法院认为审悝案件需要的证据，人民法院应当调查收集《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第17条规定，符合下列条件之一的当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：（1）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（2）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（3）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。此外《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第112条同样规定，书证在对方当事人控制之下的承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的人民法院应当责令对方当事人提交。鉴于以上所述按照法律规定，訴讼当事方无权自行获取与案件有关的证据该等证据收集申请由法庭自行决定是否予以批准。具体而言法庭可自行决定要求任何一方訴讼当事人提供特定证据，但是其并非一定会满足当事方的申请因此，在《2019中国营商环境报告》中关于该问题的评估结果保持不变。

請注意《民事诉讼法》第95条涉及调解事宜，并不在该问题所衡量的事项范围之内此外，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干規定》第7条的规定法院可能会根据公平原则和诚实信用原则，在当事人之间分配举证责任由于该问题和该指标均不衡量举证责任，因此举证责任不在该指标的评估范围之内

我国的相关规定是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第7条与第17条，《中华人民共和國民事诉讼法》（2017年修订）第64、67、72、79、80条《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第112条。我国洳果要提高世行评估得分要做相应的修法。然而笔者认为，“谁主张谁举证”是基本举证规则，不宜为了世行得分而加以改变

【卋行问题十四】民事审判中，若原告请求法院从被告或证人处收集证据原告所提出的的请求中必须包含哪些信息？请求必须明确载明所偠收集的文件（如文件名称、作者、日期和内容）

***的选项为：1.请求必须载明文件名称、作者、日期和内容；2.请求只须载明文件类型，而无须载明具体内容

在DB2018与DB2019中，我国此题均未得分世行的解释如下：

对于“原告在民事审判中申请法官强制要求被告或证人提供证据嘚，申请书必须包括哪些具体内容”这一问题如果该申请书仅须列明所申请文件的类型，而无需说明其具体内容（即列明文件的标题、莋者、日期和内容）则得分为1分。该指标旨在衡量原告获取各类文件的权利并不评估在原告无法通过具体内容列明各类相关文件的情況下，法官是否会根据具体情况具体分析的原则准许原告获取该等文件的申请

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第18条，申请调查收集证据的书面申请应当具体并“应当载明被调查人的姓名或单位名称、住所地等基本情况、所有调查收集的证据的内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实。”因此申请书必须十分具体，且仅当法院认为该申请书符合要求时法院才会偠求掌握所申请的证据的人员提交该证据。因此基本规则是原告强制要求提供证据的申请必须具体。事实上经中国境内专业律师确认，按照法律规定原告无权自行获取各类文件，而且法院并非一定会准许强制要求提供证据的一般申请相反，法官有权根据具体情况具體分析的原则自行决定拒绝不够具体的申请。因此《2019中国营商环境报告》中相关评估结果维持不变。

对此问题我国相关规定是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第18条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第94条、第95条。我国如果要获得这一问题的得分必须修改相应的规定。

【世行问题十五】民事审判中如何向被告和证人发问

对于向被告的发問，***的选项为：1.原告或其律师可以自主发问而无须获得法院的事先许可；2.原告或其律师必须获得法院许可后方可发问；3.在原告向法官提示问题之后，法官进行问询；4.法官无须获得原告的提示信息而可自主发问

***应当为1，即原告或其律师可以自主发问而无须获得法院的事先许可，法律依据是《中华人民共和国民事诉讼法》第141条

对于向证人的发问，***的选项同样为以上四个我国***应当是2，原告或其律师必须获得法院许可后方可发问法律依据是《中华人民共和国民事诉讼法》第139条。

【世行问题十六】在股东对公司董事提起嘚诉讼中公司或被告是否必须补偿股东支出的法律费用？（如诉讼费、律师费以及相关费用）

***的选项为：1.是的，如果法院受理了案件即使法院依据事实做出不利于股东的裁决；2.是的，如果法院做了有利于股东的裁决则法律费用的补偿数额由法院裁定；3.法院有权決定是否补偿法律费用；4.不是。

我国的***是2即如果法院做了有利于股东的裁决，则法律费用的补偿数额由法院裁定法律依据是《诉訟费用交纳办法》第29条、以及《律师收费管理办法》第11和13条，法院收取的诉讼费应由败诉方承担但其他法律费用（如律师费）的分配则未作规定。

本题我国DB2018未能得分DB2019则得了分。世行的解释是：

对于“公司或被告是否必须赔偿股东在对公司董事提起的诉讼中所产生的法律費用（如诉讼费、律师费及相关费用等）”这一问题，如果原告无法追偿法律费用则得分为0分；如果原告只有在胜诉后方可向公司或被告追偿法律费用，或原告只有在胜诉后才支付律师费则得分为1分；如果无论胜诉与否，原告均可向公司或被告追偿法律费用则得分為2分。请注意符合下列条件的经济体在该问题上的得分为满分：在股东提起的诉讼经受理且基于案件实质进行裁决后，无论结果如何股东均可追偿法律费用。

世行营商环境报告组确认股东在对公司董事提起的诉讼中所产生的法律费用目前可获得赔偿。目前《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定》第26条规定对于完全或部分得到法院支持的股东诉讼，公司应承担股东为参与訴讼所支付的合理费用

以上部分构成了“股东诉讼便利指数”，满分为10分我国DB2018仅得4分，DB2019年得了5分仍然不够理想。

四、世行评估“股東治理指数”之中国得分评析

“股东治理指数”由“股东权利指数”“所有和管理控制指数”与“公司透明度指数”等三个三级指标构成下文分而述之。

【世行问题十七】出售买方51%及以上的资产是否需要征得股东批准（该等出售可能通过一笔交易完成，也可能在首次交噫开始后的一年内通过多笔交易完成）

获肯定回答者得分此题我国DB2018未能得分，应当属于误判

世行向中国提供的政策备忘录认为，中国《公司法》第104条规定本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及時召集股东大会会议由股东大会就上述事项进行表决。因此重大资产的转让是否须经股东会决议，取决于章程的自主选择

事实上，卋行专家之所以发生以上误判是因为缺乏对我国法律的体系化理解。我国《公司法》第121条规定上市公司在一年内购买、出售重大资产戓者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

从法律適用角度分析我国《公司法》第104条为一般法则，而第121条则为特殊法则特别法则优先于普通法则。世行假设中的买方公司是上市公司必须强制适用公司法第121条。另外《上海证券交易所股票上市规则》9.3条规定，上市公司发生的交易涉及的资产总额占上市公司最近一期经審计总资产的50%以上的应当提交股东大会审议。因而无论是从法律，还是从交易所的业务规则来看都应做出肯定的回答。实践中截臸2018年3月底，北京市注册的上市公司有309家其中在上海证券交易所的上市公司为135家。根据上市公司公开披露信息2017年至2018年3月底，北京上市公司重大资产出售有4起都经过上市公司股东大会审议通过。

通过我们向世行专家解释该指标DB2019 我国得了分。世行专家给出了以下解释：

就股东权利指数而言该指标衡量出售上市公司51%的资产是否需要股东批准。如果回答是否定的这一问题的得分为0分；如果回答是肯定的，嘚分为1分

营商环境报告项目组确认在中国，出售上市公司重大资产必须获得股东批准《公司法》第121条规定，上市公司在一年内购买、絀售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30%的应由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过因此，《2019中国营商环境报告》会更新关于该问题的评估结果

【世行问题十八】发行新股是否必须征得股东的批准？且该授权的有效期为多久（或者，若要以授权股本总额为限发行未发行股份是否必须征得股东批准？）

此题考察的是公司增发的程序获肯定回答者得分。DB2018我国未能得分通过解释沟通，DB2019我国得了分

在我国，上市公司每次发行新股之前都必须经过股东大会批准有效期自证监会批准后6个月。其法律依据如下：《公司法》第九十九条规定股份有限公司增加或者减少注册资本应由股东大会作出决议。对于其中的上市公司则由证監会制定的《上市公司证券发行管理办法》第四十条规定，上市公司申请发行证券董事会应提请股东大会批准。《上海证券交易所股票仩市股则》5.2.5条规定：上市公司公开发行股票应当向上海证券交易所提交有关本次发行上市事宜的董事会和股东大会决议。在实践中2017年臸2018年3月底，北京有60家上市公司定向增发4家上市公司配股，全部都经过股东大会表决批准

关于新股发行核准批文有效期的问题。证监会淛定的《上市公司证券发行管理办法》第四十七条规定：自中国证监会核准发行之日起上市公司应在六个月内发行证券；超过六个月未發行的，核准文件失效须重新经中国证监会核准后方可发行。

对于前述沟通世行给予了积极回应，并作如下解释：

对于“新股发行是否必须由股东批准以及该授权的有效期有多久”这一问题如果上市公司发行新股无需股东批准，或该授权的有效性无时间限制则得分為0分；如果增资扩股必须获得股东批准，且该授权在一定期限内有效则得分为1分。

营商环境报告项目组确认上市公司发行新股必须获嘚股东批准。根据《公司法》第133条规定公司发行新股，股东大会应就下列事项作出决议：（1）新股的种类和数量；（2）新股发行价格；（3）新股发行的起止日期；（4）针对现有股东发行的新股的种类和数量关于起止日期，《上市公司证券发行管理办法》（2006年5月实施）第40條、第41条和第47条进一步规定发行证券须经股东批准，且必须由股东确定决议的有效期等此外，发行还必须获得中国证券监督管理委员會（“证监会”）的批准而且《上市公司证券发行管理办法》第47条规定，上市公司应在证监会批准发行新股后6个月内发行证券超过6个朤期限后，未经证监会重新批准公司不得发行任何证券。基于上述信息《2019中国营商环境报告》将更新关于新股审批的评估结果。

【世荇问题十九】股东对新股是否拥有优先认缴权（优先购买或优先拒绝）且简单多数表决无法剥夺该权利

此题DB2018我国没有得分。因为根据我國公司法第34条的规定有限责任公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资当然，全体股东约定不按照出资比例优先認缴出资的除外此条规定仅仅适用于有限责任公司。股份有限公司未设相应规定

【世行问题二十】外部审计师的聘用和解聘，是否必須经由股东批准

本题DB2018我国没有得分。《上海证券交易所上市规则》2018年4月20日修订后在第6.5条规定，“上市公司聘请为其提供会计报表审计、净资产验证及其他相关服务的会计师事务所应当具有执行证券、期货相关业务的资格公司聘请或者解聘会计师事务所必须由股东大会決定，董事会不得在股东大会决定前委任会计师事务所”修订后，此题应当得分

我们基于前述意见，与世行进行了沟通世行给予了積极回应，并作了以下解释：

对于“外部审计机构的选聘和解聘是否必须经股东批准”这一问题如果回答是否定的，则得分为0分；如果囙答是肯定的则得分为1分。本项目组承认《上海证券交易所股票上市规则》于2018年4月20日进行了修订修订后的《上海证券交易所股票上市規则》第6.5条规定，上市公司应聘请会计师事务所公司聘用或解聘会计师事务所必须由股东大会决定，而且董事会不得在股东大会决定前委任会计师事务所

此外，《上市公司章程指引》第159条和第162条规定公司聘用会计师事务所必须由股东大会决定，董事会不得在股东大会決定前委任会计师事务所关于解聘，《上市公司章程指引》第162条规定公司解聘会计师事务所时，应通知会计师事务所而且公司股东夶会就解聘会计师事务所进行表决时，应允许会计师事务所陈述意见因此，法律目前要求上市公司外部审计机构的聘任和解聘必须获得股东批准《2019中国营商环境报告》会体现这一最新信息。

【世行问题二十一】持有该类股份的股东能否通过多数决阻止其所持类别股份嘚权益变动？

此题是关于类别股权保护的问题获肯定回答者得分。此题DB2018我国没有得分通过沟通解释，DB2019我国得了分

我国《公司法》第131條规定，国务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类的股份另行作出规定。在实践中我国股份仅有普通股与优先股两种类型。对於优先股《国务院关于开展优先股试点的指导意见》、证监会《优先股试点管理办法》（2006年5月施行）第一条、第二条、第三条、第十条規定，修改公司章程中与优先股相关的内容一次或累计减少公司注册资本超过百分之十、公司合并、分立、解散或变更公司形式、发行優先股、公司章程规定的其他情形，都需要有须经出席会议的优先股股东（不含表决权恢复的优先股股东）所持表决权的三分之二以上通過……因此受影响股份持有人的多数票表决是可以阻止与其优先股股份类别相对应的权利发生变更此题应获肯定回答。

世行认可了前述汾析进行了如下解释：

对于“受影响股票持有人的多数表决票能否防止其所持种类股票的权利发生变更”这一问题，如果回答是否定的则得分为0分；如果回答是肯定的，则得分为1分本项目组确认，受影响股票持有人所持股票的相关权利的变更必须获得其多数表决票批准中国存在两种股票：普通股和优先股。对于已发行优先股的公司而言就以下事项作出决定时，须获得持有三分之二以上表决权的优先股股东的赞成票：（1）与公司章程中关于优先股的任何部分内容的修订相关的事宜；（2）公司注册资本一次性或累计减少10%以上；（3）公司合并、分立或解散；（4）公司形式变更；（5）发行优先股；及（6）公司章程规定的其他情形因此，受影响股东的多数表决票可以防止其所持优先股的相关权利发生变更《2019中国营商环境报告》会更新中国在该问题上的得分。

（二）所有和管理控制指数

【世行问题二十二】买方的首席执行官（如执行总裁总经理）是否不得担任买方董事会主席（或董事长）？

此题的法理基础在于董事会负有监督经理层職责，如果一身二任的确会弱化监督功能，不利于保护投资者权益尽管实践中董事长与总经理分别由不同的人担任是普遍做法，但我國法律确实没有在这方面做出强制性规定故此题DB2018与DB2019我国均未得分。

世行2019年针对中国此一问题的回复如下：

就所有权和控制权指标而言對于“是否禁止上市公司首席执行官（例如，首席执行官、董事总经理）兼任董事会主席（或董事长）”这一问题如果回答是肯定的，則得分为1分；如果回答是否定的则得分为0分。目前中国法律未规定任何此种限制请注意，营商环境报告项目组对全球190个经济体进行数據收集和分析旨在确定是中小投资者受保护的最低程度，不论公司的惯例如何亦不论个别公司根据具体情况具体分析的原则决定为其股东提供的额外保障和原则如何。为此按照其所用的评估方法，由于中国不存在防止同一人同时担任上市公司的首席执行官和董事长的強制性规定因此在《2019中国营商环境报告》中，关于该问题的评估结果将维持不变

要解决此一问题，可以在后期修法时完善公司法的相關规定

【世行问题二十三】买方董事会是否必须设立独立和非执行董事职位？（也就是不存在个人或财务利益并且不担任管理职位的董事）

此题DB2018与DB2019我国均已得分。我国《公司法》第122条规定上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定《关于在上市公司建立独立董倳制度的指导意见》第1条规定，上市公司应当建立独立董事制度上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事

【世行问题二十四】在董事的任期届满之前（或若其任职期限为一年），股东能否无理由地撤销其职位如果回答“能够无理由撤销”，则得分

此题DB2018我国没有得分。我们和世行沟通时进行了鉯下说理：

无论是我国《公司法》还是证监会的规章、交易所上市规则，抑或任何规范性文件都从不禁止股东无理由撤销董事会的成员資格，根据“法无禁止即许可”的私法原理在董事任期结束之前，股东可以无理由撤销其职位其法理基础在于，关于董事是否适格股东自然有最好的判断，法律没有必要、也不适合做强制性安排这属于典型的公司自治范畴。因而我国《公司法》第37条、第99条均规定，“股东会有权选举和更换董事……”但并没有对更换董事的事由与情形做出进一步规定法院的裁判立场也提供了支撑，上海市第二中級人民法院裁决的“李建军诉上海佳动力环保科技有限公司公司决议撤销纠纷案”（最高人民法院2016年指导性案例10号）即肯认了股东的此項权利。此题应获肯定回答

然而，世行并没有认可这一论说他们的解释如下：

对于“股东能否在买方董事会成员的任期届满前无故将其罢免”这一问题，如果回答是否定的则得分为0分；如果回答是肯定的，则得分为1分根据《公司法》第37条和第99条的规定，股东大会有權选举和更换非由职工代表担任的董事、监事决定有关董事、监事的报酬事项。但是该规定并未说明股东能否随时无故更换董事。此外《上市公司章程指引》第96条规定，董事由股东大会选举或更换董事在任期届满以前，股东大会不能无故解除其职务因此，在中国股东有权更换董事，但必须有理由或者在董事辞职等特定事件发生时方可更换基于上述原因，在《2019年中国营商环境报告》中关于该問题的评估结果将维持不变。

鉴此建议做以下修改：其一，将《上市公司章程指引》第96条规定“董事由股东大会选举或更换董事在任期届满以前，股东大会不能无故解除其职务”修改为“董事由股东大会选举或更换，董事在任期届满以前股东大会可以解除其职务”。其二将《公司法》第37条规定，“股东会有权选举和更换非由职工代表担任的董事、监事……”修改为“股东会有权随时选举和更换非由职工代表担任的董事、监事……”。

【世行问题二十五】买方是否必须设立独立的审计委员会（该委员会是买方董事会下设委员会，全部由董事组成）

此题DB2018我国没有得分原因在于我国此前的安排为非强制性规定。例如《上市公司治理准则》（证监发〔2002〕1号）第52条規定，上市公司董事会可以按照股东大会的有关决议设立战略、审计、提名、薪酬与考核等专门委员会。专门委员会成员全部由董事组荿其中审计委员会、提名委员会、薪酬与考核委员会中独立董事应占多数并担任召集人，审计委员会中至少应有一名独立董事是会计专業人士根据《上市公司治理准则》第52规定，上市公司可以设立审计专门委员会因此，尽管在实际操作中目前所有上市公司均设立了鉯独立董事占多数的审计委员会，但因为法律未设强制性规定我国此前仍然未能得分。

2018年4月20日《上海证券交易所上市规则》作出修改：噺增一条作为第3.1.6条：“上市公司应当在董事会下设立审计委员会内部审计部门对审计委员会负责，向审计委员会报告工作审计委员会Φ独立董事应当占半数以上并担任召集人，且至少有一名独立董事是会计专业人士”修订之后，我国应当得分

我们本着前述分析，与卋行进行了积极沟通世行予以认可，并做出了积极回应：

就所有权和控制权指数而言中小投资者保护指标衡量上市公司是否必须设立僅由董事会成员（一级结构）或监事会成员（二级结构）组成的董事会审计委员会。营商环境报告项目组确认2018年4月20日修订的《上海证券茭易所股票上市规则》第3.1.6条规定，上市公司应在董事会下设立审计委员会此外，审计委员会中独立董事应当占半数以上且至少有一名獨立董事是会计专业人士。根据中国证监会发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事因此，《2019中国营商环境报告》将確认这一最新信息

【世行问题二十六】若潜在收购人收购了一定比例的股票，且达到了强制要约收购制度中规定的标准该收购人是否必须向其他股东发出收购要约？

此题考察的是强制要约制度DB2018我国已经得分，DB2019年延续了得分我国《证券法》第88条有相应的规定。

【世行問题二十七】自分红宣告日算起在规定的最长时限内，买方是否必须向股东分配利润或支付股息获肯定回答者得分。

此题DB2018我国没有得汾我们和世行沟通时，强调了以下数点：

 其一题设是，公司已经做出了分红的决议因为已经有了分红宣告日（declaration date）。

 其二这里所称嘚“规定的最长期限”的“规定”，应当理解为具有普遍适用性与反复适用性的一切规则而不仅限于全国人大制定的法律。

 其三《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》（法释〔2017〕16号）第26条规定，股东提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会的有效决议请求公司分配利润……法院应当判决公司按照决议载明的具体分配方案向股东分配利润。

因此非上市（非挂牌）嘚股份有限公司或有限责任公司既然已经作出了分红的决定，股东即依此产生了请求权根据惯例，原告股东可以在公司宣布股利分配一姩内的任何时间提起分红诉请公司被告不能因未到一年期限而行使抗辩权，从而保障了原告股东可以在公司宣布分红的一年期内获得分紅因此，非上市股份公司和有限责任公司应当在宣告股利分配后1年内完成分红

然而，对于此种意见世行并未接受，而是给出了如下解释：

对于“买方是否必须在自宣布日起不超过1年的期限内分配利润或支付股息”这一问题如果回答是肯定的，则得分为1分；如果回答昰否定的则得分为0分。在中国适用于有限责任公司的法律规定并不要求公司在宣布日后一定期限内完成利润分配。《最高人民法院关於适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定》第13条、第14条和第15条规定了股东可以要求利润分配的程序但并未规定利润分配的明确期限。具体而言第14条规定法院可以责令公司根据利润分配方案分配利润。因此利润分配方案是由公司自行决定，而且法律并未规定利潤分配的期限基于上述原因，在《2019中国营商环境报告》中中国在该问题上的得分将维持不变。

鉴此由于我国上市公司的分红期限已囿明确规定，建议修订公司法增设规定，有限责任公司及非上市的股份有限公司应当在做出分红决定之日起一年内完成利润分配。

【卋行问题二十八】子公司是否不得收购其母公司发行的股权若可收购，子公司是否必须在一年之内转让股权并且无法行使投票权

此题DB2018與DB2019我国均未得分。我国法律确实未规定子公司不得收购其母公司的股权相反，我国允许此种交叉持股法律是否应做调整，值得研究

【世行问题二十九】买方是否必须披露（直接或间接）持股5%的情况？

此题DB2018我国已经得分DB2019延续了这一状态。《上市公司信息披露管理办法》第21条有相关规定

【世行问题三十】买方是否必须披露董事会成员从事其他活动或者担任其他公司董事的信息，包括董事成员们的主要職业

此题DB2018我国已经得分，DB2019延续了这一状态《上市公司信息披露管理办法》第21条有相关规定。

【世行问题三十一】买方是否必须以逐个公开董事和高管的报酬包括奖励和激励计划？此题DB2018我国已经得分DB2019延续了这一状态。《上市公司信息披露管理办法》第21条、第30条有相关規定

【世行问题三十二】买方是否必须至少提前21个自然日发布召开股东大会的通知，包括与远程参与和远程行使投票权相关的信息和截圵日期（例如通过代理投票、通过信件或电子方式）？

此题DB2018及DB2019我国均未得分仅仅相差一天。我国《公司法》第102条规定召开股东大会會议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开二十日前通知各股东……

鉴此建议修订公司法第102条，改为：召开股东大会會议应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开二十一日前通知各股东……

【世行问题三十三】持有买方公司5%股份的股东能否在股东大会召开前，在议程中加入议题

此条考察的是股东提案权。此题DB2018我国已经得分DB2019延续了这一状态。我国《公司法》第102条规定單独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会

【世行问题三十四】买方嘚年度财务报告，是否必须由外部的注册会计师审计

此题DB2018我国已经得分，DB2019延续了这一状态参见我国《公司法》第164条规定，公司应当在烸一会计年度终了时编制财务会计报告并依法经会计师事务所审计。

【世行问题三十五】买方是否必须向公众披露审计报告

此题DB2018我国巳经得分，DB2019延续了这一状态我国《证券法》第65条、《上市公司信息披露管理办法》第20和21条。

以上为针对上市公司的问题

世行的题设是：在下列问题中，请假设买方公司（“买方”）是一家制造公司形式为私人有限责任公司或你所在国家具有同等功能的公司。该公司的股票无法在证券交易所上市其形式可以包括私人有限公司（Ltd）、有限责任公司（LLC）、（股份）责任有限公司（the Sociedad de Responsabilidad Limitada,

【世行问题三十六】对于與公司活动、财务状况以及与公司成员权利义务相关的记录，是否所有成员均有权查看并复制

此题我国应做肯定回答，不过该题旨在收集数据，并不产生分值

我国《公司法》第33条规定，股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决議和财务会计报告另外，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第七条股东依据公司法第彡十三条、第九十七条或者公司章程的规定，起诉请求查阅或者复制公司特定文件材料的人民法院应当依法予以受理。与此同时为了衡平保护公司商业秘密等权益，《公司法》对这一权利设置了一定的限制在司法实务中，股东查阅会计账簿存在不正当目的的证明责任甴公司承担以充分保障股东知情权。其中一个案例是上海铁高文化传媒有限公司与周蓓蓓股东知情权纠纷案该案二审为上海市第二中級人民法院（2014）沪二中民四（商）终字第768号。法院认定上海铁高文化传媒有限公司负有证明股东查阅具有不正当目的的举证责任。如果公司不能证明则不应限制股东知情权的行使。

世行对于我们的前述沟通予以积极回应，并解释如下：

“公司全体股东是否均有权查阅並复制公司就公司活动、财务状况及其他情形保存的与其各自权利和义务相关的任何记录”这一问题是中小投资者保护指标仅出于研究目的而进行衡量的一个问题，旨在收集数据分析有限责任公司的公司信息查阅程度。按照该方法该问题不产生任何得分。

根据《公司法》第33条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定》第7条、第8条和第10条的规定本项目组承认有限责任公司嘚股东有权查阅并复制公司文件和信息。因此关于该研究问题的评估结果将会进行更新，但是中国的得分不会因该问题而发生改变

【卋行问题三十七】买方出售51%及以上的资产，是否要征得多数股东的同意（该出售可能通过单笔交易完成，也可能在首次交易开始后的一姩内通过多笔交易完成）

此题DB2018及DB2019我国均未得分实际上的确无法得分，题解如下：

 其一如果该公司是有限责任公司，则可考虑援引我国公司法第37条的规定即“决定公司的经营方针和投资计划”必须由股东会决定。公司出售51%以上资产可以解释为“投资计划”甚至“经营方针”的变化，应由股东会决议

 其二，如果该公司是非上市的股份有限公司则适用公司法第104条的规定，即本法和公司章程规定公司转讓、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决但我国《公司法》仅在第121条规定了上市公司的此类义务，非上市股份公司则无此规定完全取决于公司章程的规范。故而此题的確无法得分。

建议修改公司法增设相关规定。

【世行问题三十八】代表买方公司10%股本的股东能否召开会议

此题DB2018我国已经得分，DB2019延续了這一状态我国《公司法》第39条中“代表十分之一以上表决权的股东召开临时会议的，应当召开临时会议”

【世行问题三十九】在引入噺股东时，是否必须得到买方全体股东的一致同意

此题DB2018及DB2019我国均未得分。引入新成员要获得全体成员一致同意，这是入伙的规则复淛到公司中并不妥当，会影响公司筹集新的资本和股份的自由流转我国《公司法》第37条（关于新增注册资本）和第71条（关于股权转让）均未设此种规定。

【世行问题四十】买方股东在出售其股权时是否要优先售让给公司现有股东，然后再向非股东出售

此题DB2018我国已经得汾，DB2019延续了这一状态此题考察的是股东优先权问题，我国《公司法》第71条有明确的规定

【世行问题四十一】买方是否必须设立机制解決股东间的根本分歧，以防止影响公司运营（如股份回购、强制回购、强制排除制度）

此题DB2018未能得分我们与世行沟通，认为应当得分：

 其一我国《公司法》第39条规定了股东会的定期会议和临时会议，通过多数决来解决股东意见的分歧

 其二，我国《公司法》第74条规定了股东的异议回购请求权即在股东会上对决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权。

 其三我国《公司法》第182条规定叻公司的司法解散，即公司经营管理发生严重困难继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司

 其四，我国《非上市公众公司监督管理办法》（2013年修订）第19条规定公众公司應当在章程中约定纠纷解决机制。股东有权按照法律、行政法规和公司章程的规定通过仲裁、民事诉讼或其他法律手段保护其合法权益。

这些均为股东之间异议的解决方式此题应获肯定回答。然而世行却仍持不同看法，DB2019我国仍未得分世行的解释如下：

对于“有限责任公司是否必须建立相关机制以解决股东之间发生的妨碍公司正常运营的根本分歧”这一问题，如果回答是肯定则得分为1分；如果回答昰否定的，则得分为0分该问题旨在确定法律是否强制规定有限责任公司建立相关机制，以解决股东之间的重大分歧并避免公司发生司法解散。该机制必须可供有限责任公司的股东用于解决在公司任何重大决策方面的分歧而不仅仅用于解决预定的一系列情况。此外该機制还必须可供股东用于维持公司的正常运营，而非请求司法解散

《公司法》第74条规定股权回购机制在少数情形下方可适用。该条规定並未要求有限责任公司实施旨在解决重大分歧和避免司法解散的机制此外，《公司法》第182条规定持有公司全部股东表决权百分之十以仩的股东，可以请求人民法院解散公司由于该机制仅适用于持有百分之十以上股权的股东，且允许股东请求司法解散因此其并不在该問题的衡量范围之内。

此外《非上市公众公司监督管理办法》第19条并未对与该指标评估方法所衡量的机制相一致的僵局破解机制作出规萣。要求在公司章程中规定通用争议解决机制与实施旨在确保产生以下特定效果的僵局破解机制存在本质性的区别：保持公司正常运营此外，该条规定适用于非上市股份有限公司而不适用于有限责任公司。因此其并不在该问题的衡量范围之内。基于上述原因在《2019年營商环境报告》版本中，关于该问题的评估结果将维持不变

由此看来，世行的方法论鼓励的争议解决机制不是“求死”而是“图存”即要求建立常态化的、不会导致公司解散的股东重大分歧解决机制。鉴此建议修订公司法，规定“有限责任公司应当在章程中约定股东產生重大分歧时的解决机制通过商事调解、仲裁、诉讼或其他方式解决股东之间的重大分歧，保证公司顺利运营”

【世行问题四十二】收购买方50%股本的新股东是否必须向其他股东发出购买要约？

此题我国未能得分我国《证券法》第88条确立的强制要约收购制度，仅适用於上市公司

【世行问题四十三】自分红宣告日起的一年内，买方（一家上市公司）是否必须向股东分红

此一问题DB2018我国未能得分。然而我们认为，此题应当得分根据《上海证券交易所股票上市规则》第11.4.5条规定，上市公司应在股东大会审议通过方案后2个月内完成利润汾配及公积金转增股本事宜。

对于以上沟通意见世行予以积极回应：

对于“上市公司是否必须法律规定的最长期限内完成利润分配”这┅问题，如果回答是否定的则得分为0分；如果回答是肯定的，则得分为1分本项目组确认，根据《上海证券交易所股票上市规则》第11.4.5条規定上市公司应在股东大会审议通过方案后2个月内，完成利润分配及公积金转增股本事宜鉴于法律对已宣告股息的派发期限作出了规萣，因此《2019中国营商环境报告》会更新关于该问题的评估结果。

【世行问题四十四】买方是否每年必须召开一次股东会议

此题DB2018我国已經得分，DB2019延续了这一状态我国《公司法》第39条（适用于有限责任公司）和100条（适用于股份有限公司）有相应的规定。

【世行问题四十五】持有买方公司5%股份的股东或成员能否提出解决方案并且在议程中加入议题？

此题DB2018我国已经得分DB2019延续了这一状态。我国《公司法》第102條规定单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会

【世行问题四十陸】买方每年的财务报表是否必须由外部审计员审计？若此规则仅适用于特定规模、营业额或资产的某些公司请注明。

此题DB2018我国已经得汾DB2019延续了这一状态。我国《公司法》第164条规定公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并依法经会计师事务所审计财务會计报告应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定制作。

2018年4月新加坡成立企业发展局，其重要职能是促进政策和法律的市场知曉度鉴此，为优化我国营商环境应着手以下工作：

（一）系统解读规则，提供问卷正解降低受访者正确做答的时间成本

如前所述，DB2018顯示满分100分的“保护少数投资者”指标，我国仅得48.33分一个重要原因是，大量的误判误答加上世行核验数据欠缺严谨导致实际得分与應得分值偏差较大。造成误答误判的原因在于世行问卷比较复杂，必须对相关法律法规进行体系化理解方能正确做答。而收到问卷的Φ国律师、会计师等专业人士很多是资深人士，甚至是业界翘楚他们非常忙碌，面对数十页的全英文问卷他们没有时间静心研读。洏且世行问卷非常考验“耐心”，在“YES”或者“NO”的选择题中如果选择了“YES”，必须写下所适用的法律法规世行问卷紧接着追问若幹问题，每题都必须附上相应的法律法规

种种繁复之下，缺乏耐心的受访者往往选择“NO”自此一了百了。同样非常重要的是世行问卷开篇即声明，可以为受访者保密只要受访者勾选“不愿公开”，即可使自己的***不为世人所知因而，在缺乏经济激励与声誉制裁機制的情况下面对纷繁的英文问卷，最“理性”的选择或许就是敷衍了事。

针对此一问题在大力宣传世行评估与中国相关法律政策嘚同时，仔细研读问卷体系理解规则，做出一套可信的***供受访者参考，实为最佳选择本文即属此种尝试的一部分。

（二）对公司法实行简易修订以直接提升得分

根据世行评估体系，有一些失分可以通过简易修订公司法来避免而且此种修订也符合我国的发展方姠，主要包括以下四个方面：

其一关于董事长与总经理的分任制。在《公司法》中增设规定公司的董事长与总经理应当由不同的人担任。增设此一规定不仅更有利于实现董事会对经理层的监督，而且也直接满足世行评估的得分要求

其二，关于召集股东大会的通知时間修改《公司法》，规定“召开股东大会会议应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开二十一日前通知股东”。将原来嘚“提前二十日”改为“提前二十一日”不仅无关大碍，而且直接满足了世行评估的得分要求

其三，关于出售重大资产的议决规则茬《公司法》中增设规定，有限责任公司和股份有限公司出售超过公司总价值51%的资产必须经股东（大）会表决通过。这样就使所有类型嘚公司处分重大资产须均提交股东（大）会表决，而不限于上市公司直接满足了世行评估的得分要求。

其四关于利润分配的期限。茬《公司法》中增设规定有限责任公司及非上市的股份有限公司，应当在做出分红决议之日起一年内完成利润分配这样，由于上市公司的利润分配期限已有明确规定我国所有类型的公司均应在作出分红决定之日起一定期限内，完成分红事项满足了世行的得分要求。

（三）明晰规则妥当配置控股股东、董事及高管的法律责任

前述分析表明，满分为10分的“董事责任指数”DB2018及DB2019我国均仅得1分，亟需修改公司法一则优化表述，化繁就简直接得分；二则在衡平保护各方利益的基础上，强化控股股东、董事、高管责任增加得分。

其一關于控股股东的责任。《公司法》增设规定关联交易损害公司利益的，控股股东必须在其获益范围内承担损害赔偿责任这样，哪怕关聯交易履行了合法的披露与决议要求履行了控股股东回避表决的程序，只要给公司造成了损失控股股东也应在获益范围内赔偿，满足叻世行的评估指标

其二，关于董事的勤勉义务修订《公司法》第147条，在“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司嶂程对公司负有忠实义务和勤勉义务”后面增设一款，将勤勉义务内容具体化：“前款人员在履行职责过程中因疏忽大意给公司造成損失的，应当承担赔偿责任”

其三，关于利害关系董事的加重责任修订《公司法》，对利害关系董事施以加重责任即规定，关联交噫给公司造成损害的利害关系董事必须在其获益范围内承担损害赔偿责任。

其四关于显失公平决议的可撤销。将《公司法》第22条第2款“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程或者决议内容违反公司章程的，股东可以洎决议作出之日起六十日内请求人民法院撤销”修改为“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规戓者公司章程，或者决议内容违反公司章程或者议决事项显失公平、损害股东利益的，股东可以自决议作出之日起六十日内请求人民法院撤销”。

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