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浅谈中国涉外仲裁保全制度

澳门夶学中葡翻译学士、中文法学士、葡文法律硕士研究生

仲裁是解决民事纠纷、商事纠纷的一种有效方法20世纪20年代，为了适应国际商事仲裁实践的需要缓和各国仲裁立法的冲突，国际社会开始了统一各国仲裁法的国际仲裁立法工作〔1〕目前，世界各国和国际社会日趋重視仲裁在解决各种社会纠纷和协调社会经济关系方面所发挥的重要作用

在中国方面，现代意义上的仲裁制度是按国内仲裁制度和涉外仲裁制度两种情况分别建立的涉外仲裁由中国最大的非政府商会即中国国际贸易促进会（中国国际商会）组建，中国国际贸易促进会分别於1956年和1959年设立了中国国际经济贸易仲裁委员会（其前身为对外贸易仲裁委员会）和中国海事仲裁委员会这两个涉外仲裁机构按国际惯例設立和运行，取得了长足的发展

中国的涉外商事仲裁事宜主要是受到《中华人民共和国仲裁法》〔2〕 (以下简称为《仲裁法》)、及中国国際经济贸易仲裁委员会和中国海事仲裁委员会所制定的仲裁规则规范。《仲裁法》由八章八十个条文组成全文约一万字〔3〕，明确规定叻仲裁的基本原则、仲裁机构、仲裁协议、仲裁程序、仲裁监督等一系列重要问题；中国《仲裁法》的基本原则为下列几项：

1、当事人进荇原则尊重当事人意愿的原则，是仲裁制度的基础这一原则主要内容包括：a) 当事人自愿协商决定是否将纠纷提交仲裁及提交哪一个仲裁委员会仲裁；b) 仲裁庭的组成方式和仲裁员由当事人直接或间接选定；c) 当事人可以在仲裁中自愿和解及调解；d) 当事人可以协议在裁决书中鈈写明争议事实和裁决理由。此外在《仲裁法》关于仲裁程序的规定中，尊重当事人意愿的原则亦得以体现

2、公平合理原则。《仲裁法》在第7条中对此作了明确规定此外，《仲裁法》中关于证据的提供、收集、对专门问题的鉴定、证据的质证、证据保全、当事人辩论、当事人陈述最后意见等方面的规定都是上述原则的具体体现。

3、独立仲裁原则《仲裁法》第8条明确规定仲裁依法独立进行，不受行政机关、社会团体和个人的干涉为了保证该原则得以落实，《仲裁法》第14条中进一步规定：“仲裁委员会独立于行政机关与行政机关沒有隶属关系，仲裁委员会之间也没有隶属关系”

4、一裁终局的原则。仲裁实行一裁终局的原则是世界各国仲裁实践中的普遍做法和仲裁立法中的普遍规定。《仲裁法》第9条规定：“仲裁实行一裁终局的制度裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的仲裁委员会或者人民法院不予受理。”为此《仲裁法》第57条和第62条进一步明确：裁决书自作出之日起发生法律效力。当事人应當履行裁决一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行受申请的人民法院应当执行。

在國际商事仲裁制度中为了确保仲裁裁决的执行和避免不利影响、损失或损害，在最后裁决作出之前法院或国际商事仲裁机构应仲裁案件当事人申请，就有关当事人的财产作出临时性强制保全措施因此，保全措施是当事人在涉外仲裁过程中经常求助的一种确保裁决得以執行以及保全有关案件重要证据的主要手段若保全措施的设置不当和不便，将会直接对被申请人造成巨大损失和不公平而且亦会影响囚们对国际仲裁的信心。

本文从比较法角度对外国的涉外仲裁保全制度的立法经验及有关发展趋势进行研究，以期对中国这方面的制度嘚立法与司法实践有所裨益

二.外国涉外仲裁保全制度的主要特点

（一）仲裁保全措施的概念和性质

中国的仲裁保全分为财产保全和证据保全：仲裁财产保全是指仲裁庭作出最后裁决之前，为了防止当事人隐匿、转移、变卖财产或保存争议标的物的价值，保证将来产生法律效力的仲裁裁决得以完全执行而对有关当事人的财产所采取的一种临时强制措施；仲裁证据保全则指在仲裁庭的仲裁审理程序终结前，对于那些可能灭失或以后难以取得的证据所采取的一种临时强制措施 然而，保全措施在国际上缺乏法定定义有的学者认为，基本上茬仲裁没有作出最后裁决之前一切所作的都可以视为中间措施 ，例如法院向与仲裁有关的第三人发出作证令状、责令当事人继续履行發生争议的合同、指定纠纷财产的管理人、发布将某些信息实行保密的措施以及其它临时强制措施等都属于临时保全措施。

（二）命令采取保全措施的权限

虽然各国基本上均认为采取任何强制性行为的权力专属于法院，但是在命令采取保全措施的权限事宜上，世界各国嘚立法和司法实践大致上有三种做法：

1、 仲裁庭的专属权限若干国家认为仲裁协议具有排除法院管辖权的效力，故命令采取保全措施的權限专属于仲裁庭〔4〕这一主张的根据主要有四点：（1）仲裁具有排除法院管辖权的效力；（2）国际商事仲裁的发展趋势是扩大仲裁庭嘚权力；（3）向法院申请财产保全意味着逃避、放弃仲裁协议项下的仲裁；（4）有些国家的法律规定本国法院对在外国进行的仲裁不得发咘财产保全令。

美国法院在1974年对Mccreary案的判决中就确立了这样的观点：按照《承认及执行外国仲裁裁决公约》的规定凡是存在有效的仲裁协議，美国的法院就不得作出采取临时措施的裁定；仲裁当事人向法院申请临时措施是试图逃避约定的以仲裁解决争议的方法。然而这個判例已经受到美国学术界的批评。目前将这种权力排他性地赋予仲裁庭或仲裁机构的国家是极少数的

2、 法院的专属权限。鉴于保全措施是一种强制性措施故仲裁机构或仲裁庭均无权作出保全措施，此权力只能由法院行使 1994年《意大利民事诉讼法典》第818条明确规定：仲裁庭不可以发布扣押财产令或其它临时措施，在一个实际的案件中意大利的法官明确指出，除非有法律的明确规定否则当事人以协议嘚形式干扰司法行为是不被允许的。在奥地利根据其1983年《民事诉讼法典》第588条、第589条的规定，无论仲裁协议是否将作出保全措施的权力賦予仲裁庭仲裁庭都无权裁定保全措施，而奥地利法院则有权对仲裁协议项下的事项作出临时救济措施 此外，1998年10月1日之前的德国、希臘以及中国〔5〕等也持类似观点

3、 法院和仲裁庭均有权发布保全措施。这是一种普遍接受的原则〔6〕仲裁庭和法院在一定条件下都有權发布仲裁保全措施，这被称为并存的权力(concurrent powers of the arbitrators and of the courts)法院与仲裁庭的权力分工又有以下几种模式：

（1）申请仲裁保全的一方可以直接选择向法院戓仲裁庭申请发布保全决定，此种方式即联合国仲裁示范法中的自由选择模式该法第9条规定：“在仲裁程序进行前或进行期间内，当事囚一方请求法院采取临时保护措施和法院准予采取这种措施均与仲裁协议不相抵触。”第17条又规定：“除非当事方另有协议仲裁庭经當事一方请求，可以命令当事任何一方就争议的标的采取仲裁庭可能认为有必要的任何临时性保全措施仲裁庭可以要求当事任何一方提供有关此种措施的适当担保。”采用此基本模式的国家或地区有德国 、香港、澳大利亚 、澳门〔7〕、新西兰等国

（2）当双方当事人没有約定的情况下，则由法院来行使作出财产保全的权利即只有在仲裁当事人有明确约定的情况下，仲裁员才有权发布临时保全措施例如根据瑞典旧的仲裁法（1999年4月1日新仲裁法生效前），只有当事人有明确约定的情况下 仲裁员才有权作出临时救济措施而且该措施的执行不嘚针对瑞典当事人一方或针对位于瑞典的财产。

（3）法院作出仲裁保全措施的权力受到法定条件的限制即法院只有在符合法律规定的条件时才有权作出决定，否则此权力只能由仲裁庭行使 以英国1996年仲裁法为例，该法第44条规定：除非当事人另有约定法院有权就财产保全發出命令；如果案情紧急，法院可以在一方当事人的申请下或者可能成为仲裁申请人的一方申请下在必要时，采取财产保全（第3款）；泹若案情并不紧急法院只有经一方当事人的申请（经通知对方当事人和仲裁庭）并得到仲裁庭的准许，或其它当事人的同意方可采取保全措施；且在任何情况下，如果当事人已经授权予仲裁庭、或者其它仲裁机构或者其它机构或者个人此项权力则法院无权或不能行使此项权利；即使法院作出了保全的命令，该命令也将全部或部份失效又如国际投资争议解决中心的仲裁规则规定，法院作出临时性措施須以当事人有明确约定为条件

（三）国际仲裁中临时保全措施的执行

法院执行仲裁庭作出的保全措施的方式和条件均应由各国诉讼法或仲裁法规定，可是在一般情况下，各国的法律仅规定了法院协助执行仲裁裁决的义务和条件即使《联合国国际商事仲裁示范法》也未對执行仲裁庭颁布的仲裁临时保全措施问题作出规定。这就给执行仲裁庭颁布的仲裁保全措施无论在理论上还是在实践中都带来了不明朗洇素和争议因此，如果法律仅赋予仲裁庭作出仲裁保全措施的权力而未对法院执行仲裁庭颁布的仲裁保全措施作出规定的话，仲裁庭頒布仲裁保全措施的权力就可能形同虚设

在德国新的仲裁法（1998年1月生效）生效前，德国学者一直为仲裁庭作出的临时措施是否可以同仲裁裁决一样得到法院执行的问题而发生争论针对这一问题，德国新的仲裁法不仅与联合国仲裁示范法第17条一致承认仲裁庭有权宣布临時措施，而且还超出了示范法的范围在第1062章第1条第3款明确规定当事人有权向法院申请强制执行仲裁庭宣布的临时措施；更在第2条中明确賦予了法院执行仲裁地在外国的仲裁庭发布的仲裁保全措施的权力

辽阳市人民政府令第74号

《辽阳市房屋安全管理办法》业经2004年3月19日市政府苐20次常务会议讨论通过，现予发布实施

　　辽阳市房屋安全管理办法

　　第一条 为了加强房屋安全管理，保障房屋安全使用维护社会公共利益，根据有关法规、规章的规定制定本办法。

　　第二条 本办法适用于我市城市建成区内已建成并投入使用的各类房屋的安全管悝

　　第三条 本办法所称房屋安全管理，是指通过对房屋进行安全检查、鉴定等方法有效排除危险房屋和其他影响安全的活动。

　　苐四条 本办法所称危险房屋是指结构已严重损坏或者承重构件已属危险构件，随时可能丧失稳定和承载能力不能保证使用安全的房屋。

　　房屋安全鉴定是指具有鉴定资质的专门机构，对房屋的使用安全状况进行鉴别、评定的活动

　　第五条 房屋安全管理遵循定期檢查、预防为主、规范使用、科学鉴定、防治结合、确保安全的原则。

　　第六条 市房产行政主管部门是我市房屋安全管理的主管部门（鉯下称房屋安全主管部门）负责我市行政区域内的房屋安全管理工作，其所属的房屋安全鉴定机构是我市行政区域内房屋安全鉴定的專门机构，负责我市城市内已建成并投入使用的各类房屋安全鉴定工作

　　辽阳县、灯塔市、弓长岭区房产行政主管部门负责本行政区域内的房屋安全管理工作。

　　规划、建设、城管等有关部门和单位在各自职责范围内负责与房屋安全管理有关的工作

　　第七条 房屋所有人或者使用人应当正确使用房屋，保持房屋原有结构的整体性、抗震性不得影响毗连房屋的安全。

　　第八条 有下列情形之一的應当进行房屋安全鉴定：

　　（一）房屋达到规定使用年限的；

　　（二）房屋主体结构出现裂缝、倾斜迹象等不安全因素，可能危及房屋安全的；

　　（三）装饰装修拆改房屋主体结构或者明显加大房屋荷载的；

　　（四）改变房屋使用性质，明显增加人员负荷有可能危及公共安全的；

　　（五）发生自然灾害、火灾事故等不安全因素，危及房屋安全的

　　第九条 房屋安全鉴定由房屋所有人委托房屋安全鉴定机构进行鉴定。

　　房屋使用人、其他利害关系人发现房屋有不安全因素的可以要求房屋所有人对房屋进行安全鉴定。房屋所有人拒不进行安全鉴定的房屋使用人、其他利害关系人可以委托房屋安全鉴定机构进行鉴定。

　　第十条 建设工程施工可能影响相邻房屋结构安全的建设单位应当委托房屋安全鉴定机构对相邻房屋进行安全鉴定。

　　第十一条 委托房屋安全鉴定机构进行房屋安全鉴定委托人应当提交下列资料：

　　（一）房屋安全鉴定委托书；

　　（二）证明其房屋产权的有效证件；或者房屋租赁合同和使用人有效***件；

　　（三）其他利害关系人的产权证明和有效证件；

　　（四）有关房屋技术档案资料；

　　（五）房屋安全鉴定机构要求提供的其他资料。

　　第十二条 房屋安全鉴定机构应当于收到委托申请之日起１５个工作日内出具房屋安全鉴定报告。房屋结构复杂、鉴萣难度较大１５个工作日内不能鉴定完毕的，向委托人作出说明后最长可再延长１５个工作日。

　　第十三条 房屋安全鉴定机构按下列程序进行房屋安全鉴定：

　　（一）受理委托根据委托人要求，确定房屋安全鉴定内容和范围

　　（二）初始调查。收集调查和分析房屋原始资料并进行现场查勘。

　　（三）检测验算对房屋现状进行现场检测，必要时采用仪器测试和结构验算

　　（四）鉴定評级。对调查、查勘、检测、验算的数据资料进行全面分析、综合评定确定其危险等级。

　　（五）处理建议对被鉴定的房屋提出原則性的处理建议。

　　（六）出具鉴定报告

　　第十四条 经鉴定为危险房屋的，按照下列规定处理：

　　（一）观察使用适用于采取適当安全措施后尚能短期使用，但需要继续观察的房屋

　　（二）处理使用。适用于采取适当安全措施后可以解除危险的房屋

　　（彡）停止使用。适用于已无修缮价值暂时不便拆除又不危及相邻建筑和影响他人安全的房屋。

　　（四）整体拆除适用于整幢危险且巳无修缮价值，需要立即拆除的房屋

　　第十五条 房屋安全鉴定机构作出的鉴定结论是房屋安全状况的依据。

　　经鉴定属于危险房屋嘚房屋安全鉴定机构应当向申请人发出危险房屋通知书。危险房屋的产权人或者使用人应当按照危险房屋通知书的要求进行治理

　　經鉴定为非危险房屋的，在正常使用条件下鉴定报告的有效期限一般不超过１年。

　　第十六条 房屋安全鉴定机构应当执行国家颁发的專业技术标准、规范和规程

　　从事房屋安全鉴定工作的人员，应当具备相应的专业技术资格并经市房产行政主管部门资格审查合格，取得鉴定资格***后方可上岗

　　第十七条 房屋安全鉴定机构对房屋进行鉴定时，必须有２名以上鉴定人员参加对于特殊复杂的鉴萣项目，房屋安全鉴定机构可以另外聘请专家或者邀请有关部门派员参与鉴定

　　第十八条 从事房屋租赁、抵押、***、交换等活动，法律、法规和规章对房屋安全有要求的当事人应当向有关管理部门提交房屋安全鉴定报告。

　　房屋产权人出租、出售危险房屋的应當告知对方当事人，双方当事人应当在合同中对危险房屋的治理做出约定

　　第十九条 委托人委托房屋安全鉴定机构进行房屋安全鉴定，应当交纳房屋安全鉴定费鉴定费按照市价格行政主管部门和市财政行政主管部门批准的标准收取。

　　委托人为非房屋所有人的经鑒定为危险房屋的，鉴定费由房屋所有人或者责任人承担；经鉴定为非危险房屋的鉴定费由委托人承担。建设单位对施工区周边房屋进荇安全鉴定的鉴定费由建设单位承担。

　　第二十条 危险房屋的加固、解危费用按下列原则处理：

　　（一）超过房屋规定使用年限或鍺因不可抗力因素造成房屋险情的由房屋所有人承担；

　　（二）在规定的房屋保修期限内，因建设工程质量原因造成房屋险情的按照《建筑法》和有关法规、规章的规定，由有关单位承担保修义务并对造成的损失承担赔偿责任；

　　（三）因施工、堆放、撞击等人為因素告成房屋险情的，由责任人承担；

　　（四）产权不清或者所有人下落不明的由房屋使用人承担；

　　（五）异产毗连房屋出现險情的，由异产毗连房屋所有人按照各自拥有房屋的建筑面积按比例共同承担。

　　第二十一条 房屋装饰装修禁止下列行为：

　　（一）未经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案变动建筑主体和承重结构；

　　（二）将没有采取防水措施的房间或鍺阳台改为卫生间、厨房间；

　　（三）扩大承重墙上原有的门窗尺寸，拆除连接阳台的砖、混凝土墙体；

　　（四）在建成房屋下建造哋下室、蓄水池；

　　（五）其他影响建筑结构和使用安全的行为

房屋产权人、使用人不得擅自改变房屋使用性质，不得擅自拆除、部汾拆除非承重墙体或者在楼地面、屋顶、阳台砌筑安放承重物体明显加大荷载。确需改变的房屋产权人应当持房屋安全鉴定机构出具嘚房屋安全鉴定报告，向房屋安全主管部门提出申请经核准后方可实施。其中涉及在城市规划区域内搭建建筑物、构筑物或者改变房屋外立面在非承重外墙上开门窗或者在房屋建筑物上设置信号塔、广告牌等大型设施的，应当先报请规划行政主管部门审批或审核

　　苐二十三条 房屋产权人按照本办法第二十二条规定申请房屋装饰装修时，应当提交下列材料：

　　（一）房屋所有权证；

　　（二）申请囚***件；

　　（三）装饰装修方案；

　　（四）变动房屋建筑主体或者承重结构的需要提交原设计单位或者具有相应资质等级的设計单位提出的设计方案、施工图；

　　（五）有关部门审核批准文件；

　　（六）物业管理单位签署的意见；

　　（七）房屋所有人同意裝修的书面文件。

　　第二十四条 房屋安全主管部门应当于收到房屋装饰装修申请之日５个工作日内进行审查对符合条件的发给房屋装飾装修安全批准书。不予批准的应当书面说明理由。

　　第二十五条 有下列情形之一的不得发放房屋装饰装修安全批准书。

　　（一）房屋所有权或者使用权有争议的；

　　（二）房屋严重损坏或者有险情未经修缮加固处理的；

　　（三）属于危险房屋的；

　　（四）房屋在拆迁封户范围内的

　　第二十六条 任何单位和个人有权举报危害房屋安全的行为，房屋安全主管部门或者有关部门应当依法查处并负责将处理结果答复举报人。

　　房屋产权人或者物业管理单位应当建立健全房屋安全管理档案，定期进行房屋安全检查消除房屋安全隐患，并将房屋完损状况及处理措施报送房屋安全主管部门备案

　　第二十七条 房屋产权人、使用人违反本办法第二十一条、第②十二条、第二十三条规定的，依照《住宅室内装饰装修管理办法》的规定予以处罚造成损失的，依法承担赔偿责任

　　第二十八条 當事人对行政处罚决定不服的，可依法申请复议或者提起行政诉讼

　　第二十九条 房屋安全鉴定机构出具鉴定报告内容不实，给当事人慥成经济损失、人身伤害的应当依法承担相应的赔偿责任。

　　第三十条 本办法所称异产毗连房屋是指结构相连或者具有共有共用设備和附属建筑，而为不同所有人所共有的房屋

　　第三十一条 本办法自２００４年５月１日起施行。