江苏省常州市中级人民法院

上诉人（原审原告）：纪如美，女，****年**月**日出生，汉族，住江苏省灌南县。

委托诉讼代理人：田萍，江苏云港律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：常州市宏浩基础工程有限公司，住所地江苏省常州市武进区邹区镇龙潭邵家组。

法定代表人：曹电成，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈文华，常州市钟楼区邹区法律服务所法律工作者。

上诉人纪如美因与被上诉人常州市宏浩基础工程有限公司（以下简称宏浩公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2016）苏0404民初5607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

纪如美的上诉请求：请求撤销一审民事判决，依法改判解除劳动关系并由被上诉人依法承担工伤待遇。事实和理由：一、上诉人认为其系农民工，应当可以解除劳动关系。原江苏省劳动和社会保障厅《关于实施若干问题的处理意见》（苏劳社医[2005]6号）第二十四条规定，在尚未参加工伤保险的用人单位中，因工致残被鉴定为一至四级伤残的农民工，以及因工死亡农民工的供养亲属，自愿一次性享受有关定期工伤保险待遇的，可以与用人单位签订协议，解除、终止劳动关系，终止工伤保险关系，用人单位按照以下标准一次性支付待遇……对照该规定，因工致残被鉴定为一至四级伤残的农民工，能一次性享受有关工伤待遇。二、即便一审判决保留劳动关系，为了更好地维护劳动者的合法权益，根据《工伤保险条例》的规定，一审也应当判决上诉人退出工作岗位并依法支付保留劳动关系的工伤待遇，具体为：1、为上诉人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。2、自2017年6月1日开始按月支付纪如美生活护理费和伤残津贴，如遇本地计发待遇涉及的统筹地区职工月平均工资调整的，则生活护理费和伤残津贴标准作相应调整。3、一审判决认定的保留劳动关系的各项工伤待遇（含医疗费重复扣除了60%）的计算方式均有错误。

宏浩公司未在答辩期内作书面答辩。

纪如美向一审法院起诉请求：1、请求判决宏浩公司支付纪如美工伤赔偿款元；2、本案诉讼费用由宏浩公司承担。

一审法院认定事实：纪如美自2014年3月进入宏浩公司工作，任清扫工。2014年5月23日22时许，纪如美在常州市新北区通江北路与辽河路新文化广场路口北侧，清扫宏浩公司运输车辆掉落的土渣时，被轿车撞伤发生交通事故。纪如美受伤后，被送往常州市第四人民医院住院治疗，被诊断为“原发性脑干损伤，创伤性蛛网膜下腔出血，左侧额颞部头皮挫伤，多发性肋骨骨折，全身多处软组织挫伤”。此后先后至常州市第一人民医院、中国人民解放军第一零二医院、上海长海医院、连云港第一人民医院住院治疗，共计住院288天。纪如美治疗期间用去医疗费用元。

2015年7月14日，常州人社局根据纪如美的申请作出《认定工伤决定书》，认为纪如美受到的事故伤害，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。

2015年8月22日，劳动鉴定委向宏浩公司发出《劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定纪如美伤残等级为二级。

2015年9月19日，劳动鉴定委向宏浩公司发出《劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定纪如美生活自理障碍程度为完全生活自理障碍。

2015年11月20日，纪如美向常州市钟楼区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称钟楼仲裁委）提出仲裁申请。由于钟楼仲裁委未在法定期限内审结，双方不同意钟楼仲裁委继续审理，钟楼仲裁委于2016年11月9日决定终结案件审理。

2016年11月14日，纪如美诉至法院，请求判如所请。

另查明，纪如美发生的交通事故经常州市公安局交警支队新北大队认定：纪如美与轿车车主陈卫明负事故同等责任。纪如美受伤后，曾数次起诉至常州市新北区人民法院，中国太平洋财产保险股份有限公司常州分公司在交强险及20万元商业责任险范围内、陈卫明在剩余部分的60%范围内对纪如美进行了赔偿。另纪如美认可宏浩公司已为其支付22万元。

一审法院认为，纪如美与宏浩公司形成劳动关系，合法权益应受到法律保护。纪如美因工作遭受事故伤害，伤残等级为二级、生活自理障碍程度为完全生活自理障碍等事实，已由《认定工伤决定书》、《劳动能力鉴定结论通知书》等生效法律文书认定，法院亦予以确认。宏浩公司作为用工单位，未为纪如美办理工伤保险，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款、《工伤保险条例》第六十二条第二款等法律法规规定，应由宏浩公司按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准对纪如美承担赔偿责任。纪如美主张的各项费用中，医疗费用在扣除保险公司支付的21万元及陈卫明承担的60%后，对剩余的元予以支持。住院伙食补助费根据纪如美住院天数按每日20元计算为5760元。护理费根据新北区人民法院认定的事实确定鉴定前为38696元，鉴定后根据《工伤保险条例》第三十四条规定，自2015年10月起至2017年5月按上年度职工月平均工资的50%计算为46470元，扣除陈卫明承担部分为29190元。一次性伤残补助金根据《工伤保险条例》第三十五条规定，因工致残被鉴定为二级伤残的以25个月的本人工资计算为75000元。伤残津贴本院根据《工伤保险条例》第三十五条规定，自2015年10月起至2017年5月按每月本人工资的85%计算为51000元。交通费本院根据生效判决确定为8000元，扣除陈卫明承担的60%，剩余部分为3200元。鉴定费本院根据票据确认为800元。综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款、《工伤保险条例》第三十条、第三十四条、第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款之规定，一审法院作出如下判决：一、常州市宏浩基础工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向纪如美支付医疗费元、住院伙食补助费5760元、护理费67886元、交通费3200元、一次性伤残补助金75000元、伤残津贴51000元、鉴定费800元，合计元（扣除已支付的220000元，尚应支付元）；二、驳回纪如美其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，双方均未提交新证据。

二审中，本院另查明，在（2015）新民初字第525号生效民事判决书中，法院认定纪如美的医疗费为元，保险公司已在交强险的医疗费10000元的责任限额内承担了赔偿责任，并在（2014）新民初字第1767号、（2014）新民初字第2212号两份调解书中约定，在商业三者险中赔偿纪如美医疗费元，故在该案中尚应赔付16236.96元，陈卫明承担67624.12元。在（2016）苏0411民初844号生效民事判决书中，法院认定纪如美的医疗费为55203.43元，住院伙食费5184元、护理费第一、二次住院天数为27天，为两人护理，参照每天60元标准计算，为3240元，第三次住院225天期间为36000元、2015年12月16日至2020年12月15日，参照每天60元标准计算80%，为87600元等，保险公司在剩余交强险范围内承担伤残赔偿110000元，陈卫明承担其余的60%。本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用，故宏浩公司应当依照《工伤保险条例》规定的项目和标准支付纪如美工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第三十四条的规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。第三十五条的规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位。因此，纪如美要求解除劳动关系并由宏浩公司一次性支付生活护理费和伤残津贴的上诉请求，缺乏法律依据，本院不予支持。第三十五条同时规定，构成二级伤残的，从工伤保险基金支付一次性伤残补助金的标准为25个月的职工本人工资；从工伤保险基金按月支付伤残津贴的标准为本人工资的85%；工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。故一审法院未判决宏浩公司按月支付生活护理费和伤残津贴不当，本院依法予以纠正。生活护理费鉴定前扣除陈卫明承担的60%后，宏浩公司需承担38696元，鉴定后自2015年10月起至2017年9月按上年度职工月平均工资的50%计算为55764元，扣除陈卫明在生效判决中承担的60%即20736元后，宏浩公司需承担35028元。伤残津贴自2015年10月起至2017年9月按每月本人工资的85%计算为61200元。

对于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，如果劳动者已获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费等实际发生费用。关于上诉人纪如美认为一审判决认定的保留劳动关系的各项工伤待遇（含医疗费重复扣除了60%）的计算方式均有错误的上诉理由，经查，关于医疗费，在机动车交通事故责任纠纷案件中，法院生效判决认定纪如美的医疗费为元，本案中，纪如美未提供其他证据证明产生新的医疗费用，故一审认定医疗费总金额正确，但扣除保险公司承担的21万元以及陈卫明第一次承担的67624.12元和第二次承担的55203.43元的60%即33122.06元外，医疗费还有元，一审法院计算不当，本院依法予以纠正。关于伙食补助费，（2016）苏0411民初844号生效民事判决书中已认定陈卫明支付5184元的60%即3110.4元，一审法院在本案中未予以扣除，本院依法予以纠正。关于生活护理费，（2016）苏0411民初844号生效民事判决书认定从2015年12月16日起按每天60元标准计算80%至2020年12月15日，陈卫明承担其中的60%，故在本案中应依法予以扣除。综上，本院对纪如美的该上诉请求依法予以支持。

综上所述，纪如美的上诉请求部分成立。依照《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条、第六十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销常州市钟楼区人民法院（2016）苏0404民初5607号判决；

二、常州市宏浩基础工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向纪如美支付医疗费元、住院伙食补助费2649.6元、生活护理费73724元、交通费3200元、一次性伤残补助金75000元、伤残津贴61200元、鉴定费800元，合计元（扣除已支付的220000元，尚应支付元）；

三、常州市宏浩基础工程有限公司自2017年10月起于每月月底前根据常州地区上年度职工月平均工资的50%按月支付纪如美生活护理费（其中2017年10月-2020年12月每月应扣除陈卫明已承担的864元），直至纪如美失去领取条件为止。

四、常州市宏浩基础工程有限公司自2017年10月起于每月月底前按月支付纪如美伤残津贴2550元（伤残津贴低于月最低工资标准的，应按月最低工资标准发放），直至纪如美达到法定退休年龄并办理退休手续时止。

五、驳回纪如美的其他诉讼请求。

如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

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