|
2017年8月3日下午，深圳市律协劳动与社会保障法律专业委员会（简称“劳专委”）举办“劳动争议典型案例分析研讨会”，劳专委全体委员及对讲座主题感兴趣的深圳律师300余人参加研讨。市律协副会长尹成刚出席会议，监事魏新民列席会议。
湖南、北京于近期相继发布《年度湖南省劳动人事争议仲裁典型案例》《2017年北京市十大典型劳动争议仲裁案例》，案例涉及近年较为常见的劳动争议。典型案例作为“活”法，对其进行研究分析并结合本市的司法实践进行研究讨论，有利于指导本市律师办理劳动争议法律业务。
研讨会上，张险峰、杨敏、段海宇、许淑仪四位律师通过分析20个典型案例，结合全国各主要省市及深圳市的司法实践，就“连续二次固定期限劳动合同期满单位是否有权终止合同”“用人单位可否解除‘三期’女职工劳动合同”“工伤职工要求解除劳动关系支付经济补偿金是否能得到支持”“顶替上班能否认定为事实劳动关系”“用人单位合理合法调岗，劳动者是否有权拒绝”“劳动者学历造假，用人单位是否有权解除合同”等争议焦点及法律问题进行了探讨，展现了丰富的办案经验和深厚的理论功底。
劳专委主任曾凡新就四位律师的案例分析进行点评，他指出，当前劳动法律法规体系繁杂，劳动争议裁判规则地区差异较大，同案不同判的情况并不鲜见，作为代理律师，在法律法规定并未明确规定的情况下，可从立法本意、法律原则的角度提出代理意见。
本次研讨会帮助与会律师更好地掌握最新劳动争议审判资讯，有助于提升律师办理劳动争议案件的业务水平。
【鸣谢】 本次研讨会案例来源为：2017年5月27日，湖南发布《年度劳动人事争议仲裁典型案例》；2017年7月19日，北京市人力资源和社会保障局发布《2017年北京市十大典型劳动争议仲裁案例》。在此，对典型案例的编写人员和发布单位表示衷心感谢。
【声明】 因涉及地域性差异、观点争鸣等问题，本综述中的“案例评析”部分，仅系会议讨论时研讨嘉宾发表的观点，与案件发布的裁审意见不一定相同、一致，敬请注意并理解。本综述并非意在提供法律或其他意见，读者不得基于本综述内容采取或不采取任何行动。
一、哺乳期妇女自愿与单位解除劳动关系后，发现再次怀孕是否应恢复劳动关系？
2009年8月，申请人胡某入职被申请人长沙县某产业基地。2015年7月，申请人合法生育第一孩。2016年3月8日，申请人与被申请人就哺乳期内劳动关系解除问题达成书面一致意见，双方同意劳动关系于2016年3月31日解除。2016年4月5日，被申请人将解除劳动关系经济补偿款21027.5元一次性向申请人支付完毕。2016年4月12日，申请人胡某因身体不适前往长沙县星沙医院就诊，经医院诊断申请人已怀孕6周左右。2016年7月，申请人以处于孕期，在其不知情的情况下，与被申请人签订的解除劳动关系协议，属于重大误解为由，请求仲裁裁决恢复劳动关系。
请求裁决被申请人恢复劳动关系。
驳回申请人的仲裁申请。
孕期、产期、哺乳期（以下简称"三期"）的妇女在解除劳动关系后发现再次怀孕的事实，是否应支持请求恢复劳动关系的主张问题。
本案中，用人单位依据《劳动合同法》第三十七条之规定，已与"三期"期间的胡某协商一致解除了劳动关系，并依法支付了经济补偿金。该解除协议均系双方的真实意思表示，不存在欺诈、胁迫的情形，且女职工在签署该协议时对其是否怀孕并不知情，用人单位更不可能得知。胡某作为完全民事行为能力人，其对签署解除协议的法律后果是清楚的，对其自身的身体、生理状况也应尽到完全的注意义务。胡某在签署解除协议后才发现其在签署解除协议前已经怀孕，该事实不论是对胡某还是对用人单位而言，均不属于《合同法》规定的于签署协议时即存在的重大误解，也不显失公平，相反，如果支持胡某的主张，反而会严重损害用人单位的合法利益，破坏劳动关系的稳定性。因此，该解除协议合法有效，双方均应遵守。胡某要求恢复劳动关系，没有事实及法律依据，不应被支持。
二、连续二次固定期限劳动合同期满单位是否有权终止合同？
2013年8月1日，李某入职某瓷业有限公司任业务员，签订了为期一年的劳动合同。2014年8月1日，双方续签了劳动合同，期限至2016年7月31日。第二次合同到期后，某瓷业有限公司向李某出具《不予续签劳动合同通知书》，李某拒绝签收，请求与某瓷业有限公司签订无固定期限劳动合同，被公司拒绝，李某遂申请劳动争议仲裁。
请求确认与某瓷业有限公司自2016年8月1日起存在无固定期限劳动关系。
连续二次订立固定期限劳动合同，第二次签订的固定期限劳动合同期满后，用人单位是否有权终止劳动合同？
《劳动合同法》第十二条第二款第三项规定：连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》【粤高法〔2012〕284号
】第20条规定：“劳动关系符合《劳动合同法》第十四条第二款第(一)、(二)、(三)项规定的情形，用人单位在与劳动者协商订立无固定期限劳动合同时提出的劳动报酬、劳动条件、福利待遇等事项不低于订立无固定期限劳动合同前的标准，劳动者拒不接受的，用人单位可以终止合同，且无须向劳动者支付经济补偿。”可见，对于连续订立二次固定期限的劳动合同，在第二次劳动合同期满后，用人单位无权终止合同，相反，只要劳动者提出续签劳动合同，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同，除非劳动者同意签订固定期限劳动合同。
值得注意的是，根据《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第77条之规定：在固定期限劳动合同履行过程中，符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者要求在固定期限劳动合同期满后与用人单位续签无固定期限劳动合同的，应在固定期限劳动合同期满终止前提出。也就是说，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的时间为固定期限劳动合同期满终止前，逾期提出的可能被视为不同意续签劳动合同。
因此，本案若发生在深圳，李某未在2016年7月31日及之前明确提出愿与用人单位签订无固定期限劳动合同，则用人单位可与其终止劳动合同。相反，如李某在劳动合同期限届满前提出了签订劳动合同的意向，则用人单位必须签订无固定期限劳动合同，而无权要求终止劳动合同。
三、事业单位工作人员对开除处分不服是否属于人事仲裁受案范围？
某研究所是国家事业单位登记管理局登记的事业法人单位，经费来源为财政补助、上级补助、事业、经营收入，隶属于中央某国有公司管理。梁某2007年7月大学毕业后分配到研究所工作，属某研究所编制内人员。2014年11月某研究所作出《关于给予梁某开除处分的决定》，以梁某无视单位劳动纪律，目无组织领导，无故旷工屡教不改，严重违反了某国有公司及某研究所有关规定，依据《事业单位管理条例》第二十八条、第二十九条，经某研究所办公会研究提议，报请某研究所职工代表大会组长会议审议通过，某研究所办公会议决定，给予梁某开除处分。梁某认为考勤记载不实，规章制度不知为由申请仲裁。
请求撤销处分决定，恢复劳动人事关系，补发拖欠的工资。
按《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十二条规定，撤销案件，按不予受理处理。
事业单位职工对开除处分不服争议是否属于人事仲裁受案范围？
国务院《事业单位人事管理条例》第三十七条规定：“事业单位工作人员与所在单位发生人事争议的，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》等有关规定处理。”《劳动争议调解仲裁法》第二条规定：“用人单位与劳动者发生的除名，辞退，解除劳动合同、劳动报酬等发生的争议适用本法。第五条规定，发生劳动争议，不愿调解的，可以申请仲裁。”2017年7月1日起施行的《劳动人事争议仲裁办案规则》第二条也规定：“适用本规则仲裁的劳动人事争议范围：机关、事业单位与其建立劳动关系的劳动者之间，因解除和终止劳动合同，劳动报酬等发生的争议；事业单位与其建立人事关系的工作人员之间因终止人事关系以及履行聘用合同发生的争议；社会团体与其建立人事关系的工作人员之间因终止人事关系以及履行聘用合同发生的争议等”。本案中，开除处分实际上属于事业单位终止与其建立人事关系的梁某之间人事关系的争议，当然属于上述法律法规规定的人事争议，依法属于人事争议仲裁的受案范围，人事争议仲裁委员会应予受理。
四、外派境外员工因工负伤回国治疗的交通费应当由谁承担？
张某2015年6月被某公司派往利比里亚某工地从事生产设备的***调试工作。同年7月突发高烧，经当地医院诊断为疟疾。但因当地处于战后恢复阶段，医疗条件极为有限，虽先后在中利联医疗机构、中国驻利比里亚医疗队、美国SOS医院等医疗机构救治，但病情非但没有好转，反而加重出现溶血、尿血、贫血、肝肾功能衰竭等综合并发症，严重危及生命。经当地医疗机构建议，张某及家属与某公司协商回国治疗。由于当时非洲正处于埃博拉病情高发期，虽经中国驻利大使馆沟通协调办理登机手续，但航空公司坚决拒绝张某登机。在中国驻利比里亚大使馆等多方帮助下，最终联系到美国在当地一家公司可以提供医疗救援包机服务。为此某公司启动包机救援程序，委托业务单位先行承担了医疗救援包机费30万美元，并与张某家属代表达成协议约定，张某从利比里亚直飞回国所发生的费用，按国家法规政策应由谁（某公司或张某）承担的由谁承担。2015年8月张某由利比里亚启程回国接受治疗。2016年3月当地劳动行政部门认定张某所患疟疾为工伤。某公司将包机费用向工伤保险经办机构申请统筹基金支付，但工伤保险经办机构答复不属于统筹基金支付范围。为此某公司以包机费用不属于工伤保险统筹基金支付范围和用人单位承担责任为由，要求张承担回国治疗的包机费用，双方产生争议。
张某申请仲裁请求某公司承担回国治疗的包机费用。
仲裁机构支持了张某的仲裁请求。
张某回国治疗的包机费用由谁承担？
《工伤保险条例》第30条规定：“经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付”。《广东省工伤保险条例》第22条、第23条、第25条规定：“职工发生工伤时，用人单位应当采取措施及时救治工伤职工。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。”“工伤职工因医疗条件所限需要转院治疗的，应当由签订服务协议的医疗机构提出，经报社会保险经办机构同意。”“经批准转统筹地区以外门诊治疗及住院治疗的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。”本案中，张某已被认定为工伤，其用人单位也已为其缴纳了工伤保险。而张某从国外转至国内治疗，情非得已且情况紧急，在包机回国之前，无法经得经办机构的同意，也没有其他更佳方案，因此，该包机费用属于转院治疗所发生的交通费，依法应由工伤保险基金承担。张某或其用人单位可申请行政复议或提起行政诉讼要求社保部门负担该包机费用。
五、自带交通工具的配送员与电子商务公司是否存在劳动关系？
被申请人某电子商务有限公司，系一家从事生鲜类食材销售的公司，经营范围包括农产品种植、农产品配送、普通货物运输等。申请人唐某等7人经他人介绍，为被申请人承担订单配送任务。被申请人处的管理人员通过微信向申请人派发订单配送任务，申请人有事可以拒单。接收订单配送任务的申请人，须于次日早晨自驾车辆前往固定的取货点取货，亦可委托他人代其出车，被申请人对申请人没有进行考勤登记的制度，申请人接收订单后需自行联系消费者、具体商定安排配送的时间和路线。被申请人对送达的时间的要求是，申请人在拿到货物后第一天未完成配送的，可以在第二天继续进行派送。配送完订单任务后，申请人无需回到被申请人处接受工作安排，申请人可以自行安排自己的事情。对于配送过程中造成蔬菜的损失，申请人需向消费者或者被申请人承担按价赔偿责任。在配送过程中，申请人所驾驶的车辆由自己提供，车辆油费、停车费、路费修理费、保险费等均由申请人自行负担,被申请人根据订单配送区域的不同以每车次180元以上不等的价格按月累计结算，双方未订立任何书面协议。另查明，唐某等7位申请人同时在另一家物流储运公司从事订单配送工作。2016年8月3日后被申请人不再向申请人派发订单配送任务，申请人向仲裁委申请仲裁。
1、未订立书面劳动合同的二倍工资199670元；2、赔偿金31866元；3、克扣的工资26211元。
对唐某等7位申请人的仲裁请求不予支持。
自带交通工具的配送员与电子商务公司之间是承揽关系还是劳动关系？
随着"互联网+"的兴起，电商及附属产业网络营销、运输物流等新兴行业快速发展，导致劳动的提供者和成果的接受者之间的法律关系有些模糊化，给劳动关系的认定带来新的挑战。实践中认定劳动关系一般依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的三个基本要素，即用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
本案中，申请人不受公司考勤的管理和约束，接到派送单可以自己完成工作或委托他人代其完成工作，且完成工作的方式和配送时间比较自由；拒绝派送单或无派送单时可以自己安排工作。双方之间强调的是劳动成果的交付，至于该配送任务如何完成、以何种方式配送、何时配送以及是否为申请人本人亲自派送均无具体要求。此外，申请人自己提供劳动工具，油费、停车费、路费修理费、保险费等均由自己负担,配送过程中造成的蔬菜损失由申请人赔偿，申请人自己承担劳动过程中的风险并自负盈亏。因此，申请人与该公司之间的关系不符合劳动关系的特征，不属于劳动关系。而根据合同法第288条、第311条：“货物运输合同是承运人将货物从起运地点运输到约定地点，托运人支付运输费用的合同。”“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任。”之规定，本案中申请人作为承运人将货物运输到约定地点，公司按照路程远近每车支付运输费用180元以上，二者之间属于运输合同关系。
六、达到法定退休年龄未领取退休金的人员能否建立劳动关系？
张某，男，1953年4月24日出生，于2004年入职某运输服务公司（以下简称运输公司），从事看管、发放自行车工作。2015年4月25日，双方签订《劳务用工协议》，协议约定工作期限自2015年4月26日起至2016年4月25日止，并明确了劳动报酬，运输公司未为张某缴纳社会保险费，张某也未享受基本养老保险待遇。张某于2015年9月18日21时在下班路上遭遇交通事故死亡。张某亲属向人力资源社会保障行政部门申请工亡认定，人力资源社会保障行政部门以张某与运输公司未建立劳动关系为由将申报材料退回。为此，张某的配偶及其子女于2016年6月6日提出仲裁申请，请求确认双方建立了劳动关系。
请求确认张某与运输公司之间劳动关系成立。
确认张某与运输公司劳动关系成立。
在签订有《劳务用工协议》，达到法定退休年龄但未领取养老金的劳动者能否与用人单位建立劳动关系？
由于历史及国情的原因，我国社会保障制度起步较晚且不健全，有很大一部分劳动者游离于社会保障体系之外。许多劳动者尤其是农民工群体，仍存在大量已达到退休年龄但无法享受退休待遇的人员，本案中的情况即是如此。对于本案所述情况，不同地区的处理结果差异较大。目前主要有3种处理意见，第1种处理意见倾向于认定为劳务关系，比如北京、浙江。第2种处理意见倾向于认定为劳动关系，比如山东、湖南。第3种处理意见倾向于认定为雇佣关系，比如江苏。
《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十一条规定：“用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理”。《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第八十七条规定：“劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止，劳动者要求用人单位支付经济补偿的，不予支持”。因此，在广东省、深圳市，用人单位招录已达法定退休年龄但未享受退休待遇的劳动者，按劳务关系处理。
七、工伤职工要求解除劳动关系支付经济补偿金是否能得到支持？
申请人凡某于2015年6月到被申请人处从事水电工作。2015年9月24日，申请人凡某在工作中不慎从脚手架上摔下，导致头部及胸部受伤。2015年11月6日，申请人受伤被郴州市人力资源和社会保障局认定为工伤。2016年3月16日，市劳动能力鉴定委员会鉴定申请人构成八级伤残。为维护自身的合法权益，2016年3月24日，申请人向仲裁委员会提出仲裁申请，主张自己的权利。
1、由被申请人支付各项工伤待遇共计211565元；2、由被申请人支付经济补偿金5400元；3、由被申请人支付未签订书面劳动合同双倍工资48600元。
由被申请人支付申请人：1、各项工伤待遇共计67306元；2、解除劳动关系经济补偿金3690元；3、未签订书面劳动合同双倍工资7380元。
本案的争议焦点在于工伤职工主动提出解除劳动关系，用人单位是否要支付经济补偿？
《劳动合同法》第四十六条明确规定了用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的具体情形，工伤职工主动提出解除劳动关系，属于《劳动合同法》第三十七条规定的情形，该情形不属于用人单位应当支付经济补偿金的情形。此外，原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发[号)第二十条规定："劳动者按照《劳动法》第二十四条的规定，主动提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金"。而关于工伤职工的工伤待遇，《工伤保险条例》、《广东省工伤保险条例》亦未规定用人单位应当支付经济补偿金。因此，在工伤职工主动提出解除劳动关系的情况下，用人单位无需支付经济补偿金。
八、倒签的劳动合同期间是否应支付二倍工资差额？
周某于2005年2月份应聘进入某制造公司从事技术管理方面工作，工资为4200元/月。双方于2013年1月30日签订的《劳动合同书》约定：合同有效期自2013年1月1日起至2015年12月31日止。2015年12月31日该合同到期后，周某继续在该公司工作。2016年7月1日，周某与公司签订了《劳动合同变更书》："经双方平等自愿、协商同意，对2013年1月30日签订的《劳动合同书》作如下变更：本合同延续为无固定期限合同，自2016年1月1日起至法定的终止条件出现时止。"该《劳动合同变更书》是附在双方2013年1月30日签订的劳动合同之后，上面有周某的签字以及公司的盖章。周某于2016年10月25日申请劳动仲裁。
请求裁决公司支付2016年1月1日至2016年6月30日间未订立无固定期劳动合同二倍工资差额25200元（6个月×4200元/月）。
1、《劳动合同变更书》的法律效力问题；2、用人单位是否应当支付《劳动合同变更书》中追认的合同期间的二倍工资差额。
《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第六十六规定：“用人单位未按照法定期限与劳动者签订书面劳动合同，即使后来双方签订了劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资至签订之日的，应予支持。但双方将劳动合同的签字日期倒签在法定期限之内或者双方约定的劳动合同期间包含了已经履行的事实劳动关系期间的，应视为双方自始签订了劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资的，不予支持。”本案中，周某和公司经双方协商一致签订的《变更劳动合同书》，没有违反法律强制性规定，依法成立生效。该变更书约定的劳动合同期间已经包含了已经履行的事实劳动关系期间，故应当视为双方自始签订了劳动合同，周某要求用人单位支付二倍工资差额没有事实依据。
九、社保折现发放给劳动者，劳动者以用人单位未为其缴纳社保为由主张解除劳动合同并要求支付经济补偿金能否得到支持？
张某系外地农民工，于2014年8月入职某餐饮公司，从事后厨工作，双方订立了为期3年的劳动合同，约定其月工资为4000元。同时，双方订立了一份《社保补偿协议》，其中约定，因本人原因，张某不要求餐饮公司为其缴纳社会保险费，餐饮公司将每月社保费用折现为500元支付给张某，张某自行承当放弃缴纳社会保险费的相关法律后果等。工作至2016年7月，张某以餐饮公司未依法为其缴纳社会保险费为由，提出解除劳动合同并要求支付经济补偿金及缴纳工作期间的社会保险费。餐饮公司认为，张某本人自愿放弃缴纳社会保险费，现在却反过来要单位为其缴纳社会保险，且还要经济补偿金，其行为违背了诚信原则，故不同意支付经济补偿金。因发生争议，张某遂向某区仲裁委提出仲裁申请。
双方达成调解，张某将每月所得500元社保补偿返还给餐饮公司，餐饮公司依法为张某补缴社会保险费，并向张某支付部分经济补偿金。
1、社保折现是否有效？2、用人单位能否以社保折现的方式免除缴纳社保的义务？
按照《社会保险法》的相关规定，用人单位与劳动者均负有依法缴纳社会保险费的义务。《劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应支付经济补偿金。《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第九十四条规定：用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应当依法要求用人单位缴纳，用人单位在劳动者要求之日起一个月内未按规定缴纳的，劳动者有权提出解除劳动合同，用人单位应支付经济补偿，但经济补偿的支付年限应从2008年1月1日起计算。
本案中，餐饮公司与张某签订了《社保补偿协议》，虽然张某每月获得了更多的工资，餐饮公司也可以少承担一些社保费用，似乎两者都有利，但却存在张某在生病、生育、年老等情况下，无法获得相应社会保障的巨大风险，从而最终损害个人、用人单位乃至社会利益。该协议违反了《社会保险法》的强制性规定，因而无效。张某虽然有违“诚信”原则，但用人单位确实未依法为其缴纳社会保险费，违反了《劳动合同法》第三十八条。因此，张某以餐饮公司未依法为其缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同，餐饮公司需支付经济补偿金。
十、 外国人超出就业许可范围就业
2015年8月1日，某外国公民约翰与上海某网球俱乐部订立劳动合同，双方约定约翰在北京市某区从事网球教练的工作，由北京某体育文化公司对其进行日常工作的领导管理，并按月支付其工资。上海某网球俱乐部为约翰先后办理了《外国人就业许可***》、工作签证以及居留许可证。最终约翰于2015年12月28日获得了有效期至2017年9月29日的《外国人就业证》。约翰自2015年10月1日至2016年11月1日一直在北京市某区从事网球教练工作。2016年11月2日，约翰因北京公司拒绝发放其工资而辞职，并于当日对上海某网球俱乐部提起仲裁申请，要求支付解除劳动合同经济补偿金。
驳回约翰要求支付解除劳动关系经济补偿金的仲裁请求。
外籍就业者超出就业许可范围就业是否合法？是否受劳动法保护？
《中华人民共和国出境入境管理法》第四十三条规定：“外国人有下列行为之一的，属于非法就业：（一）未按照规定取得工作许可和工作类居留证件在中国境内工作的；（二）超出工作许可限定范围在中国境内工作的；（三）外国留学生违反勤工助学管理规定，超出规定的岗位范围或者时限在中国境内工作的。”《外国人在中国就业管理规定》第十五条第二款规定：就业证只在发证机关规定的区域内有效。第二十三条规定：外国人在中国就业的用人单位必须与其就业证所注明的单位相一致。外国人在发证机关规定的区域内变更用人单位但仍从事原职业的，须经原发证机关批准，并办理就业证变更手续。外国人离开发证机关规定的区域就业或在原规定的区域内变更用人单位且从事不同职业的，须重新办理就业许可手续。
通过上述规定可见，外国人就业证仅在获得许可的就业区域、就业单位以及职业范围内有效，此三项内容实际发生变化而未依法重新办理就业证或者变更就业证的外国人，属于超出工作许可范围工作，应当被认定为非法就业。此外，《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》五十三条第一款规定：外国人、港澳台人员在中国内地就业应办理相应用工手续，其产生的用工关系应按劳动关系处理。未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》等用工手续的，应认定有关劳动合同为无效劳动合同，外国人、港澳台人员已经付出劳动的，由所在单位参照合同约定支付劳动报酬。第五十四条规定：“已办理了就业证的外国人、台港澳人员离开就业证所登记的用人单位，入职新用人单位，若未变更就业证上的用人单位信息的，则外国人与新用人单位之间的劳动关系不成立。”本案中，约翰所持有的《外国人就业许可***》明确了约翰在中国境内的合法就业区域仅限于上海市，而约翰却一直在北京地区工作，违反了关于就业区域工作的许可范围，属于非法就业。是故其要求支付经济补偿金的请求不予支持。
十一、新入职职工可否享受当年度年休假？
王某于2014年6月1日入职某物业公司，从事电工工作，双方订立了为期2年的劳动合同，约定王某的月工资为5000元。劳动合同到期时，王某选择不与物业公司续订劳动合同。离职结算时，王某提出工作期间未休带薪年休假，故要求支付相应的补偿。物业公司同意向王某支付相应的补偿，但只同意向王某支付入职满一年后的未休年休假工资报酬。王某则认为，其入职物业公司之前，其累计工作年限已达10年以上，其每年应享有10天带薪年休假，其入职当年就应享有相应的年休假。因双方发生争议，王某向某区仲裁委提出仲裁申请，要求物业公司支付全部工作期间的未休年休假工资报酬。
物业公司支付王某全部工作期间的未休年休假工资报酬。
享受年休假的资格是按员工在本单位的工作年限计算还是按累计连续参加工作年限计算？
《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假；第四条规定：年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。 《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》一百
|
